四川省高级人民法院
民事裁定书
( 2012)川民提字第2 7号
    申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李某某，男，汉族，
1 9 6 3年8月1 6日出生，个体工商户。
    委托代理人：袁小鸿，四川联衡律师事务所律师。
    被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某某房地
产开发有限责任公司。
    法定代表人：XXX，该公司经理。
    委托代理人：张XX，北京盈科（成都）律师事务所律师。
    
    申请再审人李某某因与被申请人某某房地产开发有
限责任公司商品房销售合同纠纷一案，不服四
川省XX市中级人民法院( 2010)X民终字第1 3 0 1号民事判决，
向本院申请再审。本院于2 0 1 1年6月2 9日作出( 2011)川民申
  字第5 9 3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开
庭审理了本案。申请再审人李某某及其委托代理人袁小鸿、被申
请人房产的委公司托代理人张XX到庭参加诉讼。本案
现已审理终结。
    2 0 0 9年1 1月2 0日，一审原告李某某起诉至XX县人民法院
称，在其与房产公司签订了《商品房买卖合同》、交清了约定购房
款后，房产公司未向其交付房屋产权证，并为谋取利益在绵阳晚
报登报解除与其签订的《商品房买卖合同》。请求：确认房产公司
解除关于鸿宇广场B幢2层4号营业房的《商品房买卖合同》的
行为无效，并将房屋产权证交付给自己；诉讼费由房产公司承担。
一审被告房产公司辩称，解除合同程序合法，合同约定的解除条
件成就，且解除通知已经送达，请求驳回李某某的诉讼请求。
    XX县人民法院一审认为，李某某与房产公司签订的《商品
房买卖合同》合法有效。李某某未依照合同约定支付房款构成违
约，房产公司于2 0 0 9年9月2 1日解除《商品房买卖合同》的行
为有效。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九
十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一
款之规定，XX县人民法院于2 0 1 0年9月1 6日作出( 2010)X
民初字第8 9号民亭判决：一、驳回原告李某某的诉讼请求；二、
解除被告某某房地产开发有限公司与原告李某某在
2 0 0 3年1 2月2 4日签订的《商品房买卖合同》；三、由原告李某某在本判决生效后立即向被告某某房地产开发有限责任
公司返还位于盐亭县云溪镇鸿宇广场B幢2层4号建筑面积为
276. 33平方米的营业用房；四、由被告某某房地产开发
有限责任公司在本判决生效后立即向原告李某某返还已支付的购
房款、水、电、气安装费、上户费、产权办证费等共计人民币4 4 6 9 5 5
元；五、由原告李某某在本判决生效后立即向被告某某
房地产开发有限责任公司赔偿违约金5 0 0 0 0元。本案案件受理费
1 0 0元，由李某某承担。
    宣判后，李某某不服，提起上诉。四川省XX市中级人民法
院二审认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理
得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一
款第（一）项之规定，四川省XX市中级人民法院于2 0 1 0年1 2
月1 1日作出( 2010)X民终字第1 3 0 1号民事判决：驳回上诉，
维持原判。二审案件受理费1 0 0元，由李某某承担。
    本院再审过程中，申请再审人李某某称，其有三份新证据足
以推翻原判决；二审判决以诉争合同中有争议的条款认定其违约
责任不公正；在房产公司没有提出反诉的情况下，一、二审判决
解除合同、其向房产公司返还诉争房产并支付违约金、房产公司
退还其购房款等费用超出诉讼请求，请求依法改判。被申请人房产公司辩祢，三份证据均不属于法律规定的新证据；根据《合同
法》第九十七条的规定，二审判决并未超出诉讼请求，请求驳回
李某某的再审请求。
    本院再审认为，李某某在一审中请求确认房产公司解除合同
的行为无效，本案系确认之诉。在房产公司未提出反诉的情况下，
一、二审判决李某某向房产公司返还诉争房产并支付违约金、房产公司退还其购房款等费用超出李某某的诉讼请求。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院《关于
适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解
释》第三十八条的规定，裁定如下：
    一、撤销四川省XX市中级人民法院( 2010)X民终字第1 3 0 1
号民事判决及XX县人民法院( 2010)X民初字第8 9号民事判决；
    二、本案发回XX县人民法院重审

附代理词

代 理 词

 审判长、审判员：

     四川联衡律师事务所接受申请人李某某的委托，指派袁小鸿律师作为其代理人，本案经过立案审查、庭审质证，现代理人根据本案的客观事实和双方争执的焦点，作如下代理意见：

一、原一、二审法院认定本案解除合同的时间是2009年9月21日是极端错误的，因为被申请人真正解除合同的时间是2009年11月6日 。

被申请人在本案中先后于2009年9月21日和2009年11月2日分别出具了两份“解除合同的通知”，这两份通知以不同的方式向申请人送达，那么到底以那一份为准，到底以那一份通知作为解除合同的时间，成为本案的争执的核心问题。第一份2009年9月21日的“解除通知”，被申请人委托公证处到自己公司的办公室给所谓的申请人李某某留置送达。首先公证处自己不能接受委托直接送达，只能由被申请人或者其代理人送达，公证处在场只能起监督公证送达行为的作用；其次留置送达的方式也是错误的，不能直接留置在被申请人自己公司的办公室内；最后是公证处对李某某的身份无法确定所以没有办理公证，所以不能证明第一份解除合同的通知于出具通知的当天就给申请人送达到了。第二份2009年11月2日的“解除通知”，被申请人于2009年11月6日在绵阳晚报上登报公告送达，申请人见报公告后于2009年11月10日与绵阳商业银行和被申请人公司财务部的负责人三方核对清楚一个基本事实：申请人于2009年9月28日向被申请所交的173000元购房款，被申请人于当日已收到，当时在场人还有公司的法律顾问XXX，当天他还在申请人的银行现金交款单上签字证实此事。申请人对被申请人登报公告送达的解除通知不服，随即向人民法院提起了诉讼，可是在一审的庭审中却出现了被申请人2009年9月21日的解除通知，这时申请人才知道有所谓第一份解除合同通知。而原一、二审判决书中认为：“被申请人为了进一步完善四川XX县公证处在2009年9月21日送达《解除合同》通知时未出具公证书的瑕疵，进一步完善送达，明确《解除合同》的法律关系，2011年11月6日在绵阳晚报CI版的下面进行了刊登”，原审法院做出这样的陈述认为：本案好象只有一份“解除合同的通知”，同时认定在绵阳晚报上的刊登是为了完善公证处未办公证的瑕疵，所以认定本案解除合同的时间是2009年9月21日。这是原审法院对事实作出的极端错误的认定。真实情况是：绵阳晚报上刊登的是2009年11月2日的“解除合同通知”而不是2009年9月21日第一份“解除合同通知”，如果是为了完善第一次的送达，那么本案至始至终就应只有一份解除合同通知书，即就应在绵阳晚报上刊登2009年9月21日的那份“解除合同通知”，而不应当刊登2009年11月2日第二份“解除合同通知”，既便是在晚报上刊登了第二份“解除合同通知”，那么也应在内容中注明是为了完善第一份的送才登报公告送达的，如果是这样才能认定2009年11月6日登报送达是为了完善第一次留置送达的瑕疵，自然解除合同的时间也就是2009年9月21日，否则登报送达就应当认定为是一种新的真正的送达行为。另一方面被申请人在晚报上刊登的内容中注明“登报之日即为送达之日”。从此可以看出被申请人也是这样认为的：“登报之日即2009年11月6日为送达之日”，送达的内容是2009年11月2日一份新的解除合同通知，所以本案中真正解除合同的时间为2009年11月6日而不是2009年9月21日。故原一、二审法院认定本案解除合同的时间是2009年9月21日，是违背当事人的真实意思表示和本案的客观事实的。

   二、被申请人于2009年11月6日解除双方的购房合同的行为是无效的。

第一、双方对解除合同的条件约定不明,导致解除合同的行为无效。

双方无争议条款是合中的第七条第2项“乙方逾期付款视为违约，逾期三个月甲方有权将该商品房出售给第三人，违约金为人民币五万元”。但是此条并没有说明是分期付款时逾期三个月，还是合同最后到期时付总房款的逾期三个月，这是双方约定不明，如果是合同最后到期时付总房款的逾期三个月，那么本案申请人在2009年9月28日就提前一年零三个月付清了全部购房总款的本息合计447955元,这能算是解除合同的条件出现吗？显然是不能的。如果是分期付款的逾期三个月，那么被申请人早在2004年就该主张解除合同，将此房买与他人了。为什么没有这样做呢？原因就是被申请人先后多次接受了申请人交款继续履行合同的行为，同时也多次放弃了主张解除合同的权利。特别是2009年1月9日再一次接受申请人交款28000元的事实，再次说明被申请人同意申请人继续履行购房合同交款的义务。而且在2009年度申请人并没有逾期三个月不交款的行为。从2009年9月9日被申请人给申请人出具的财务说明也可以看出：到2009年6月30日应交19130元，实交28000元，超付8870元。说明申请人在第二季度也超付8870元，不存在逾期三个月不付款的行为，所以被申请人2009年9月21日的解除合同通知，如果这份是真实客观存在的是话，那也违背双方当事人合同的约定，是没有法律和事实依据的。如到2009年9月30日第三季度或第四季度申请人还没有付款，那么被申请人于2009年11月6日登报公告解除合同的行为才符合双方在商品房买卖合同中约定的解除条件，但是申请人于2009年9月28日就将购房余款的本息173000全部付清，所以在2009年6月30日至同年11月6日之前，申请人不存在有逾期三个月不付款的行为，所以本案解除合同的条件不成立。所以被申请人在解除合同的条件不成立时提出解除合同是无效行为。

第二、被申请人接受申请人2009年9月28日所交的173000元的购房款，实质上认可了申请人继续履行合同的行为。

被申请人于2009年9月9日出具的“财务说明”，此说明上附有被申请人公司的银行账号，要求申请人支付余下的欠款。申请人收到后根据财务说明记载的应付款172865元，于2009年9月28日通过被申请人提供的银行账号汇款173000元，一次性把下欠的房款本息全部付清（总房款是37.5万元，申请人实付447955元），此款至今都在被申请人手中占用。被申请人在确认收到此款后并未提出任何异议，也没有拒收，更没有返还申请人，也没有通过公证或人民法院提存。这些都表明被申请人认可了申请人履行合同约定交款的行为，而待申请人履行合同完备后，被申请人才于2009年11月6日登报解除合同的行为更应当是无效的。

 三、原一、二审判决适用法律错误。

原一、二审法院在超诉讼请求判决中判决申请人承担五万元的违约金是把法律规定解除合同后的法律后果与因违约而中止合同的法律后果混为一潭，实质是错误适用法律。

我国《合同法》第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。本案中被申请人在房价暴涨的前提下解除合同后不但没有任何损失，相反却额外的获得了100多万元的利润差额。所以判决申请人在解除合同后赔偿被申请人五万元的违约金是错误的。既便是要追究申请人的违约责任，也应考虑本案违约金是否过高，能否弥补被申请人的实院损失。但是原审判决对此却只字不提。

另一方面原一、二审法院在判决中认为：“合同解除后，涉及房屋的返还、已付款项的清退以及相关资金的占用利息、房屋出租收益、违约金的认定均应在本案中一并处理”是符合我国《合同法》第97条的规定，故超诉讼请求的判决是有法律依据的。这纯粹是对法律理解的错误，到底是故意的？还是真的不能理解法律的规定？因为在本案中申请人在一审的诉讼请求是确认被申请人在2009年11月6日在绵阳晚报登报公告送达的解除合同的行为无效，并返还申请人的房产证，是一个确认之诉，而且在诉讼中被申请人并没有提起反诉主张解除合同，赔偿损失。但是一、二审法院却用《合同法》第97条对合同解除后法律后果的规定，作为超诉讼请求判决的法律依据，并冠冕堂皇地写进判决书中。这难道不是适用法律的错误吗？！！！

综上所述：申请人现有新的证据足以推翻原判决，同时原判决程序违法，实体认定错误，适用法律错误，导致做出极端显示公平的错误判决。请包公在世的审判长、审判员们对本案明察秋毫依法改判。

代理律师：袁小鸿

二0一二年二月十四日