目前我国建筑市场上，无效建设工程合同大量存在，其数量甚至大于有效合同。有效合同受法律保护，一方违反合同约定，应当按照合同约定承担违约责任；无效合同不受法律保护，合同无效，合同中约定的权利义务也就无效，所以，无效合同不存在追究违约责任的问题。
    比如，2006年4月18日，北京双建房地产公司与同方股份公司签订了建设工程施工合同，约定双建房地产公司将双建花园项目的空调、采暖工程发包给同方公司施工。合同中约定，如果双建公司违约，赔偿同方公司违约金200万元。合同签订以后，双建公司并未按照约定，将工程发包给同方公司，而是另行发包给了其他公司施工。此后，同方公司诉至法院，请求判令双建公司按照合同约定，给付违约金200万元。法院认为，双方签订的建设工程施工合同，因未依法办理招投标手续，合同无效。合同无效，合同中约定的违约条款也就无效，因此，判决驳回了同方公司的请求。（未经招投标，建设工程合同无效案例）      
    可见，无效建设工程合同与有效合同的处理原则和处理结果有着根本的区别。因此，准确判断建设工程施工合同的效力，预测无效合同的处理结果，对于建设方和施工方处理建设工程纠纷，具有不可估量的实际意义。  

    一、哪些建设工程合同无效
   无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。
   《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定
     以上是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。但是，基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。 
   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：  
   （一）　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例1）     
  （二）　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；    
  （三） 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（参考案例2）  
   第四条，规定了两种行为无效：  
　 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（参考案例3）   
    为了便于识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：
    1、因签订合同的主体导致合同无效
    依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。
    2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效 
    依据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
    以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。
    《招投标法》规定了六种中标无效情况：（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第52条：招标人泄露招标情况或标底；（三）第53条：投标人串通或行贿；（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。
    3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效
   （1）、违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
   （2）、建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　  4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效
    比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。
二、建设工程合同无效的处理办法
   《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
    以上规定当然适用于建设工程无效合同的处理，但是，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理，还做了专门性的规定。
    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
   第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：  
   （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；  
   （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。  
   因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 ”

  三、从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段：
    1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法
     建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。
    2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法
    按下列原则处理：（1）双方都有权停止履行合同；（2）对施工方已完工程量进行确认；(3)对已完工程质量是否合格进行确认；(4）按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。
    3、工程已完工，合同被确认无效。
    按下列原则处理：（1）对已完工程质量是否合格进行确认；（2）按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。 
    四、不同类型建设工程无效合同的处理办法
   《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。
1、建设工程施工合同无效，承包方可以突破固定价，请求按照定额据实结算；
2、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款；
3、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款；
4、恶意串通损害国家利益的，非法所得应当罚没

参考案例1

工程挂靠纠纷案例：个人挂靠有资质的建筑企业承接工程，法院判决合同无效

本案例涉及如下建设工程法律问题：
1、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业施工，建设工程合同无效。
2、出借资质的建筑企业，出借资质并收取管理费，违反了法律、行政法规的强制性规定，法院建议依法应由建设管理机关进行查处。
3、发包人在欠付工程款的范围内，对无效合同的实际施工人负清偿责任。
4、验收合格后，出现质量问题，应通过工程保修解决，以此为由，抗辩不支付剩余工程款的，法院不予支持。
5、合同无效，实际施工人要求参照合同约定支持工程款的，法院支持。
　　(一)基本情况：
　　1   徐州市九里区人民法院(2005)九民二初字第246号。
　　2?案由：建设工程合同案。
　　3?诉讼双方
　　原告：袁吉坤，男，汉族，1960年9月10生。
　　被告：江苏长安建设集团有限公司，住所地铜山县铜山经济开发区。
　　法定代表人：杜长海，董事长。
　　被告：徐州市第一中学，住所地徐州市九里区汉城东路1号。
　　法定代表人：王志勇，校长。
　　4?审级：一审。
　　(二)诉辩主张
　　原告袁吉坤诉称：2003年，被告江苏长安建设集团有限公司(以下简称“长安集团”)承建被告徐州市第一中学(以下简称“徐州一中”)体育馆土建安装等工程，同年2月15日长安集团将该工程西边小广场工程分包给原告施工，原告与长安集团并为此签订了承包协议书。原告按合同约定完成施工任务并将工程交付使用。原告承建工程经二被告共同委托审计，核定价值为459404.84元。但原告承建该工程至今，被告长安集团仅支付100000元，尚欠275195.93元(扣除管理费及税金等费用)。此欠款原告多次向被告长安集团追索，被告长安集团以被告徐州一中未付款为由拒付。依有关法律规定，原告故起诉请求法院判令二被告支付工程款275195.93元及利息损失，并由被告承担本案的诉讼费用。
　　被告长安集团辩称：（1）依我方与原告签订的协议，我方可向原告收取审计后工程款的15％，而且原告还应承担本部分工程的税金及我方收取的管理费等，故以工程价值459404.84元扣除这部分款项并减去已付原告的100000元后，我方欠原告款额应为246000余元。（2）原告承建的工程质量有问题，原告未予修复之前，被告不应支付工程款。（3）按我方与原告之间的承包协议，原告的工程款应在被告徐州一中向我方付款后，我方再向原告支付。因被告徐州一中未向我方付清工程款，我方对原告的付款义务尚未产生。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告徐州一中辩称：（1）我方与原告无合同关系。我方与被告长安集团依法定程序于200年1月18日签订体育馆工程的建设合同，诉争的广场工程为该体育馆工程的附属工程，合同中未约定明确的付款期限，而且该合同还约定，不经我方同意并报市相关管理机关批准，该工程不得分包。被告长安集团将诉争工程分包给原告，我方不予承认，我方不欠原告的工程款，不负连带责任。（2）被告长安集团承建的体育馆工程于2003年4月23日经验收合格后即交付我方使用，但工程仍存在较大的质量问题，我方于2004年3月19日向被告长安集团发出通知，要求维修。长安集团至今未予维修，我方依有关文件精神，暂扣尚欠被告长安集团的667083元工程款未予支付。因被告长安集团承建的工程存在质量问题，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　(三)事实和证据
　　徐州市九里区人民法院经公开审理查明：2002年1月18日，被告徐州一中将体育馆工程发包给被告长安集团进行施工建设，双方为此签订了建设工程施工合同。合同中约定，未经被告徐州一中同意，被告长安集团不得将该工程进行转包、分包，但合同对被告徐州一中的具体付款期限未作明确约定。2003年2月15日，被告长安集团与原告签订承包合同，将被告长安集团承建的徐州一中体育馆工程中的附属工程——小广场工程分包给原告袁吉坤。双方在合同中约定，工程的承包方式为包工包料，结算方式为按实结算，但被告长安集团可向原告收取审计后工程款总额的15％，原告还应承担该部分工程的税金或长安集团收取的管理费；付款方式为原告垫资施工，被告长安集团付50000元款后原告完成工程施工，余款待审计后徐州一中付款后一次付清。合同签订后，原告袁吉坤进行了施工。2003年4月23日，原告将该部分工程施工完毕并经被告徐州一中验收合格后即交付被告徐州一中使用。2003年12月22日，徐州华兴会计师事务所有限公司根据被告徐州一中的委托出具审计报告书，原告袁吉坤施工的小广场经审计确定价值为459404.84元。但被告长安集团仅向原告袁吉坤支付工程款100000元。另查明：2004年3月30日，被告徐州一中向被告长安集团发出通知，称被告长安集团承包的体育馆工程存在包括广场砖开裂、脱落情形在内的多处质量问题，要求被告长安集团进行维修。被告徐州一中并为此拒付尚欠被告长安集团的667083元工程款。

　　上述事实有下列证据证明：
　　1原告与被告长安集团于2003年2月15日签订的《内部承包协议书》一份，主要内容为：被告长安集团将其承建的徐州一中体育馆工程中的附属工程——小广场工程分包给原告袁吉坤；双方在合同中约定，工程的承包方式为包工包料，结算方式为按实结算，但被告长安集团可向原告收取审计后工程款总额的15％，原告还应承担该部分工程的税金或长安集团收取的管理费；付款方式为原告垫资施工，被告长安集团付50000元款后原告完成工程施工，余款待审计后徐州一中付款后一次付清；
　　2有二被告签字盖章的《徐州市第一中学体育馆土建工程结算审计报告书》一份，主要内容为徐州市第一中学体育馆土建工程经审计确定的工程造价，其中原告施工部分价值经二被告委托审计确定为459404.84元；
　　3有被告长安集团施工代表李培忠签字的《工作通知单》一份，主要内容为被告长安集团施工的体育馆工程存在部分质量问题，其中原告施工部分存在广场砖开裂、脱落情形，被告徐州一中要求被告长安集团进行维修；
　　4双方当事人在庭审中有关事实部分内容一致的陈述，主要内容为：2002年1月18日，被告徐州一中将体育馆工程发包给被告长安集团进行施工建设，双方为此签订了建设工程施工合同。合同中约定，未经被告徐州一中同意，被告长安集团不得将该工程进行转包、分包，但合同对被告徐州一中的具体付款期限未作明确约定。原告施工部分于2003年4月23日经验收合格交付被告徐州一中使用。
　　(四)判案理由
　　徐州市九里区人民法院根据上述事实和证据认为：任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告袁吉坤作为无相应资质的个人，其与被告长安集团签订的工程分包协议不仅违反了被告长安集团与被告徐州一中之间的建设工程合同，还违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于原告袁吉坤承建的工程已作为被告长安集团向被告徐州一中履行的施工义务的一部分且经验收合格交付被告徐州一中，原告袁吉坤所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，被告长安集团应当折价补偿。由于原告袁吉坤承建的工程经竣工验收合格，原告袁吉坤请求参照分包合同约定支付工程价款，可予支持。而双方在分包合同中约定的结算方式为按实结算该部分工程的造价经审计确定为459404.84元，扣除被告长安集团已付的100000元，余款应为359404.84元，原告诉请的275195.93元没有超过该数额，本院予以支持。被告长安集团以管理费计算有差距为由主张原告的债权数额为246000余元，因分包合同无效，有关管理费的合同条款亦对双方失去约束力，不能作为调整、确定双方权利义务的依据，故对被告长安集团的这一主张不予支持。同理，由于双方的分包合同无效，原告袁吉坤对被告长安集团享有的财物返还之债的履行期限也不再受该分包合同的约束。该债权作为不当得利之债，自不当得利发生之时即应受偿。但因这部分财物数额的确定日期为2003年12月22日，故被告长安集团向原告袁吉坤返还不当得利之时应为2003年12月22日，逾期不付，即应赔偿利息损失。故被告长安集团主张债务履行期限尚未届至的主张，本院不予支持。被告长安集团将建设工程分包给没有资质的个人进行施工并收取管理费，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应由建设管理机关进行查处。原告袁吉坤施工的工程是否存在质量问题双方在庭审中存在争议，但由于该工程已经验收合格，被告徐州一中仍应向被告长安集团支付工程款，并可就工程质量问题另行起诉解决。被告徐州一中与原告袁吉坤不是同一合同当事人，无直接法律关系，但依有关法律规定，被告徐州一中应在欠付工程价款范围内对原告袁吉坤承担责任。被告徐州一中与被告长安集团虽未在合同中明确约定付款期限，但工程于2003年4月23日经验收合格并交付使用，并于2003年12月22日审计确定了工程造价，故被告徐州一中应在2003年12月22日向被告长安集团付清工程款，被告徐州一中至今尚欠被告长安集团的667083元工程款未付，已构成欠款事实。被告徐州一中应在这欠付的667083元工程款范围内对原告袁吉坤承担责任。综上所述，被告长安集团不仅应向原告袁吉坤支付275195.93元工程款，还应赔偿逾期付款利息损失，被告徐州一中应在欠付工程价款范围内对此承担责任。故原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告长安集团及被告徐州一中的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
　　(五)定案结论
　　徐州市九里区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：
　　1被告江苏长安建设集团有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告袁吉坤工程款275195.93元并赔偿利息损失(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2003年12月23日计算至本判决生效之日止)；
　　2被告徐州市第一中学对上述债务在667083元范围内承担责任。
　　案件受理费6640元，由被告江苏长安建设集团有限公司、被告徐州市第一中学负担。
　　(六)解说
　　应该说，本案的案件事实并不复杂，但由于本案所涉的无效合同的处理问题在法律上并无明确详尽的规定，在实践中多存在争议；更由于判决一方合同当事人因其未履行合同义务而向合同关系外的第三方承担责任，突破了合同的相对性原则，使得本案有一定的典型性和新颖性。在本案中，原告袁吉坤与被告长安集团签订的工程分包协议违反了《建筑法》的强制性规定，依法被确认为无效合同。合同因违法被确认无效，是自始、绝对无效。合同被确认无效后，所产生的直接法律后果是“返还财产”义务的发生，当不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但究竟这“返还财产”是物权效力还是债权效力?“返还财产”及“折价补偿”义务的性质是什么?该义务应在何时履行?对这些问题，理论界的认识尚不完全统一，制度层面更缺乏明确具体可操作的法律规范。但渐趋一致的看法是，因合同被确认无效，基于合同取得财产的行为失去了合法的根据，故“折价补偿”的义务在性质上应属不当得利之债。依债法原理，不当得利之债自该债权债务关系发生之时即应履行，以回复到双方未为履行合同义务时的初始状态。在本案中，原告袁吉坤为履行工程分包合同已在劳务、材料等方面作了相应的投入，且承建的工程部分已经验收合格并交付使用，故被告长安集团对原告袁吉坤的履行行为应当折价补偿。补偿义务应在由被告长安集团在其获得这部分不当得利并能具体确定补偿数额时履行。逾期不履行，被告长安集团还应赔偿因此给对方造成的损失，故法院除判决被告长安集团对原告袁吉坤折价补偿外，还判决被告长安集团赔偿原告袁吉坤的利息损失。尤其需要澄清的是，这部分利息损失赔偿的事实依据已脱离了双方的无效合同，是基于被告长安集团不履行折价补偿这一法定义务的事实。故判决赔偿利息损失是对原告袁吉坤合法的不当得利债权的保护，而不是对原告袁吉坤签订违法合同的支持和褒扬，也并不违背“任何人均不得从其违法行为中获利”这一基本的公平正义理念。该案判决的新颖之处还在于，被告徐州一中因未履行与被告长安集团之间的建设工程合同约定的付款义务，却被法院判决向与其并不存在合同关系的第三方即本案原告袁吉坤承担付款责任。这一点确实是对合同法原理中合同相对性的突破。依合同相对性原理，合同当事人只应向同一合同关系中的对方当事人履行合同义务，不应向合同关系外的其他民事主体履行；同理，合同权利也只能由合同当事人来行使，而不能由合同关系外的第三人来行使。然而，法律的正当性不在于维持其自身形式逻辑的完备与理论体系的自足，而在于其能保障公平正义等内在价值的实现。法律及法学理论也是在不断地运动发展，而其运动发展的根本内驱力在于社会生活的现实需求。因此，解决社会生活中的现实矛盾、实现社会生活的实质正义才是法律最终的价值追求，这也是法律自身“合法性”的基础。为了实现法的实质正义，法律要根据现实社会的需要对僵化、保守的法学理论进行突破和创新。现实的社会情况是，近年来，建设业界拖欠农民工工资问题日益突出，成为影响社会和谐的重要因素。许多农民工通过转包、分包等方式成为建设工程的实际施工人，但由于转包人、分包人在取得转包、分包利益后并不关心发包人是否按约定的数额和期限支付工程款，在发包人欠付工程款时并不积极主张权利，而实际施工人则投诉无门。一方面，实际施工人囿于合同相对性的制约不能以发包人为被告诉请支付工程价款；另一方面，即使发包人欠付工程价款，由于转包人或分包人怠于行使权利，将使该债权面临超过诉讼时效、丧失实体权利的风险。因此，为切实保护实际施工人的利益，解决农民工工资问题，最高人民法院于2004年10月25日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”正是该条规定，突破了合同相对性原理，在不损害发包人利益的前提下，最大限度地保护了农民工的利益。而本案判决，正是对这一法律精神的忠实贯彻和落实。

参考案例2

招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效案例

  本案例是因招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效的案例。需要说明的是招标人泄漏标底和投标人相互串通压低标价都会导致中标无效。
　（一）基本信息：
　　一审判决书：江苏省盐城市中级人民法院(1997)盐中法经初字第69号。?
　　二审判决书：江苏省高级人民法院(1998)苏知终字第1号。?
　　2案由：建设工程招标投标案。?
　　3诉讼双方?
　　原告(被上诉人)：大丰市丰中建筑装潢公司。?
　　法定代表人：李叔凡，经理。?
　　被告(上诉人)：大丰市建筑安装工程总公司。?
　　法定代表人：朱焕华，经理。?
　　被告：大丰市第二建筑工程公司。?
　　法定代表人：李进，经理。?
　　4审级：二审。?
　　5审判机关和审判组织?
　　一审法院：江苏省盐城市中级人民法院。?
　　合议庭组成人员：审判长：吴光友；审判员：彭程、刘恒然。?
　　二审法院：江苏省高级人民法院。?
　　合议庭组成人员：审判长：李飞坤；审判员：刘瑷珍；代理审判员：张婷婷。?
　　6审结时间?
　　一审审结时间：1997年10月7日。?
　　二审审结时间：1998年3月10日。?
　　（二）一审诉辩主张?
　　1原告诉称：1996年12月，我公司与被告大丰市建筑安装工程总公司、大丰市第二建筑工程公司一起参加大丰市中学男生宿舍楼建筑工程招标，大丰市建设局向被告泄露标底，二被告串通压低标价，排挤原告而使大丰市建筑安装工程总公司中标。请求法院判决确认大丰市建筑安装工程总公司中标无效；原告中标；大丰市建设局和两被告赔偿经济损失58万元。?
　　盐城市中级人民法院受理此案后，1997年9月8日，原告称“与大丰市建设局在若干问题上已取得共识”，向法院提出撤诉申请，盐城市中级人民法院审查后，于9月17日作出准许撤回对大丰市建设局起诉的裁定；9月20日，原告又撤回了“确认中标”的诉讼请求。?　　2被告大丰市建筑安装工程总公司辩称：我公司预算员为二建公司编制工程预算书，并不违反有关规定，我公司与二建公司没有串通投标，请求驳回原告的诉讼请求。?
　　 3被告大丰市第二建筑工程公司辩称：我公司请大丰市建筑安装工程总公司预算员代为编制工程预算书，是业务人员之间的善意协助，没有串通投标，请求驳回原告的诉讼请求。?
　　（三）一审事实和证据?
　　盐城市中级人民法院经审理查明：1996年12月，大丰市中学拟建一幢男生宿舍楼，大丰市建设局建设工程招标投标办公室负责该宿舍楼工程招标工作。12月20日，大丰市丰中建筑装潢公司、大丰市建筑安装工程总公司、大丰市第二建筑工程公司均将投标书送至大丰市建设局招标办封存，投标报价分别为288.8万元、276.8万元、277万元。大丰市建筑安装工程总公司为大丰市第二建筑工程公司编制了工程预算书。1997年6月2日，招标办公布宿舍楼工程标底价为2 920 977元，大丰市建筑安装工程总公司得分最高而中标。大丰市丰中建筑装潢公司未能提供经济损失的充分证据。?
　　以上事实有下列证据证明：?
　　1?原、被告的投标书。?
　　2?大丰市建设局招标办建设工程施工招标开标评标定标情况汇总表、中标通知书等。?
　　3?当事人陈述。?
　　（四）一审判案理由?
　　盐城市中级人民法院认为：?
　　1?原告大丰市丰中建筑装潢公司与被告大丰市建筑安装工程总公司、大丰市第二建筑工程公司共同参加建设工程投标，被告大丰市建筑安装工程总公司为大丰市第二建筑工程公司编制工程预算书，根据《反不正当竞争法》第十五条第一款“投标者不得串通投标抬高标价或压价标价”和《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第五十条“投标者和招标者不得实施下列不正当竞争行为……投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手”的规定，其行为构成串通投标、压低标价的不正当竞争行为，故被告大丰市建筑安装工程总公司中标应确认无效。?
　　2?原告大丰市丰中建筑装潢公司要求两被告赔偿经济损失的诉讼请求证据不足，法院不予支持。?
　　（五）一审定案结论?
　　盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条第一款，《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：?
　　1?被告大丰市建筑安装工程总公司在大丰市中学男生宿舍楼建设工程中中标无效。?
　　2?驳回原告大丰市丰中建筑装潢公司要求赔偿经济损失的诉讼请求。?
　　案件受理费10 810元，财产保全费1 500元，合计12 310元，由大丰市丰中建筑装潢公司负担4 103元，大丰市建筑安装工程总公司负担4 104元，大丰市第二建设工程公司负担4 103元。?
　　（六）二审情况?
　　1?二审诉辩主张?
　　一审法院判决后，大丰市建筑安装工程总公司不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。?
　　上诉人大丰市建筑安装工程总公司上诉称：(1)上诉人没有中标，根本不存在中标无效；(2)上诉人的预算员为二建公司编制预算纯属个人行为；(3)大丰市丰中建筑装潢公司投标的钢筋翻样预算书也是上诉人的预算员编制的。请求撤销原判，驳回大丰市丰中建筑装潢公司的诉讼请求。?
　　被上诉人大丰市丰中建筑装潢公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。?
　　2?二审事实和证据?
　　江苏省高级人民法院除查明一审法院查明的事实外，另查明：在投标过程中，大丰市建筑安装工程总公司为大丰市第二建筑工程公司编制了工程预算书，大丰市建筑安装工程总公司的预算价值为2 863529.70元，大丰市第二建筑工程公司预算价值为2 844 847.14元。1996年12月24日，盐城市工程造价管理处定额科科长张敬标将大丰市中学男生宿舍楼的招标标底送至大丰市建设局招标办，标底为2 980 955元。大丰市建筑安装工程总公司预算员稽鹏遇见张敬标，询问标底情况。同日，稽鹏即了解标底并了解到其投标报价与招标标底相差较大，原因在计算口径上不一致。12月25日，大丰市建筑安装工程总公司由稽鹏与盐城市工程造价管理处张敬标联系，要求就计算口径问题进行协调。后经大丰市招标办审标，标底定为2 920 977元。?
　　3?二审判案理由?
　　江苏省高级人民法院认为：在大丰市丰中建筑装潢公司与大丰市建筑安装工程总公司、大丰市第二建筑工程公司共同参加大丰市中学男生宿舍楼建设工程招标、投标过程中，大丰市建筑安装工程总公司为大丰市第二建设工程公司编制工程预算书的行为属于串通投标行为，构成不正当竞争。同时，在开标之前大丰市建筑安装工程总公司通过非正当途径知晓标底情况，属于泄标行为。原审法院判决大丰市建筑安装工程总公司中标无效并无不当。上诉人提出其预算员为二建公司编制预算书属个人行为，该主张与事实不符；1997年6月2日开标后，经审标确定为大丰市建筑安装工程总公司中标是事实，上诉人称没有中标也不能成立；上诉人称大丰市丰中建筑装潢公司投标的钢筋翻样预算书也是其预算员编制的，缺少证据证明，也不能支持。?　　4?二审定案结论?
　　江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：?
　　驳回上诉，维持原判。?
　　一审案件受理费10 810元、财产保全费1 500元。合计12 310元，由大丰市建筑安装工程总公司承担50元，大丰市第二建筑工程公司承担50元，大丰市丰中建筑装潢公司承担12 210元。二审案件受理费10 810元，由大丰市建筑安装工程总公司承担。?
　　（七）解说?
　　1?两被告的行为属于串通投标行为?
　　本案中大丰市建筑安装工程总公司为大丰市第二建筑工程公司编制工程预算书的事实是清楚的，但对这种行为的性质如何认定，当事人双方各执一词，原告方认为是串通投标行为，被告方则认为是正常的业务协助。此为本案争议的焦点。从本案的客观方面看，大丰市中学宿舍楼工程总价近300万元，而大丰市建筑安装工程总公司和大丰市第二建筑工程公司的工程投标报价也只是相差2 000元。应该说，大丰市建筑安装工程总公司在为大丰市第二建筑工程公司编制投标预算书时是明知这样做会产生压低标价，排挤竞争对手的不良后果，并且是希望或至少是放任这种结果的发生，主观上具有串通投标的故意。一、二审法院均认定两被告的行为属于串通投标，无疑是正确的。《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》对《中华人民共和国反不正当竞争法》作了补充，规定串通投标不仅仅是在标价上进行串通，还包括投标者之间就标价之外的其他事项进行串通。结合本案情况，两被告的投标预算书在工程钢材、木材、水泥用量、工期、施工方案等方面都十分相似，根据上述规定，两被告也已经构成了串通投标。?
　　2?大丰市建筑安装工程总公司有泄标行为?
　　盐城市工程造价管理处将大丰市中学男生宿舍楼标底定为2 980 955元，并将此标底送大丰市建设局招标办封存，但大丰市建设局招标办在审标时将标底定为2 920 977元。二审查明，这是由于招标办向大丰市建筑安装工程总公司泄露标底造成的。原告起诉时称第一被告中标无效的理由有两条：一是泄标，二是串通投标。一审法院因为原告撤回了对大丰市建设局的起诉而对泄标行为未作审查，仅审查了串通投标。人民法院应就原告的诉讼请求进行全面审查。一审法院在这方面有欠缺，二审法院对泄标作了补充调查是正确的，充分保护了当事人的诉权。?
　　3?关于诉讼收费的负担?
　　本案原告有两个诉讼请求，一是确认中标无效；二是要求两被告赔偿经济损失58万元。第一个请求属非财产性的确认之诉，第二个请求属财产性的给付之诉，《人民法院诉讼收费办法》第六条规定，原告提出两个以上诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的案件受理费根据不同的诉讼请求，分别计算收取。一审法院在判决驳回了原告的财产之诉后仍将财产之诉的诉讼费判决由原告和两被告分担，显然于法无据、于理不合。最高人民法院《关于民事诉讼收费几个问题的批复》第三条规定，第二审人民法院在审理上诉案件时，发现第一审法院对案件实体部分的处理正确，但收取诉讼费有误，应当在终审判决中予以纠正。本案二审法院对一审诉讼费的负担改判，将一审财产之诉的诉讼费用判令由原告负担是正确的。?
　　当前，招标、投标机制已经在市场经济的各个领域被广泛采用，因招标、投标发生的纠纷也将大量出现，本案的审理对其他类似案件的审理将提供有益的借鉴。??

参考案例3：案例：出借资质的建筑企业应承担偿付工程款的补充责任

本案例涉及以下建设工程法律问题：1、挂靠有资质的建筑企业承接工程再分包、转包，出借资质的企业应承担偿付工程款的补充责任；2、 建筑企业的分支机构、分公司不具备法人资格，建筑企业应当为分支机构、分公司债务承担清偿责任。  　

（一）基本情况
　　1．判决书字号
　　一审判决书：广东省韶关市中级人民法院（2004）韶中法民二初字第17号。
　　二审判决书：广东省高级人民法院（2004）粤高法民一终字第459号。
　　2．案由：拖欠工程款案。
　　3．诉讼双方
　　原告（被上诉人）：扶永忠。
　　被告（被上诉人）：宋玉池。
　　被告（上诉人）：深圳市建设投资控股公司（原名深圳市建设集团公司，下称“控股公司”）。
　　法定代表人：张宜均，董事局主席。
　　被告（被上诉人）：乳源瑶族自治县人民政府（下称“乳源县政府”）。
　　法定代表人：邓建华，县长。
　　被告（被上诉人）：梧州明兴房地产开发有限公司（下称“明兴公司”）。
　　法定代表人：容明，董事长。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：广东省韶关市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：黄明；审判员：解亚安；代理审判员：江晓华。
　　二审法院：广东省高级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：彭仕泉；代理审判员：蓝中伟、王冬洁。
　　6．审结时间
　　一审审结时问：2004年4月17日。
　　二审审结时间：2004年12月28日。
　　（二）一审诉辩主张
　　原告扶永忠诉称：1994年8月31日，控股公司、乳源人民政府与明兴公司签订《关于共同投资合作改造国道323线乳源县段合同书》。合同对三方的投资与收益作了规定。同时，根据该合同规定，三方共同成立了工程指挥部，负责该工程的具体工作。1995年5月，该工程指挥部成立乳源瑶族自治县国道323线县城段第三工程处（下称“第三工程处”），由宋玉池挂靠承包经营。
　　1994年5月6日，原告出资以韶关市北江建设委员会名义设立“韶关市北江基础工程开发公司”（下称“北江开发公司”）。1995年6月6日，宋玉池挂靠的第三工程处与原告开办的北江开发公司签订《施工合同书》，规定：（1）由原告承包对“国道323线乳城段K404＋K407＋036C桩号路段”路基的施工工作；（2）原告的施工工程量为：土方约7．5万立方米；砂砾垫层约3．4万平方米；（3）A路基的挖方或填方；B路面的整平压实；C路面15CM厚的砂砾压实。所有工序包括挖装、运、填、散土、压实；（4）土方只计算单项，每平方米10元（如施工过程遇有石方，由被告施工人员现场签证计价，每立方米15元），砂砾垫层每平方米4．1元。挖方路基压实、整平每平方米计价0．7元；（5）结账方式：我方进场施工完成土方量50％后，对方在五天内付进度款10％，完成70％对方五天内付进度款30％给我方，完成80％后，对方五天内付进度款50％给我方，我方全部完成后，对方付进度款800，剩余20％待路基完成后3个月内一次性付清，否则按剩余工程款的30％作为月息罚款，另外砂砾垫层施工结算也按上述付款方式进行。（6）计算方法：按实际施工土方量计算。
　　合同签订后，原告依约履行施工义务。由于被告最终未履行合同规定的付款义务，原告在完成十余万方工作量后，不得不终止合同，并与被告办理好结算手续，及时退场。原告因该工程款未得到支付，导致拖欠工人工资达30多万元。多年来原告一直要求第一被告支付工程款及违约金，第一被告也承诺其得到款后一定会结付所有工程款。被告对原告的工程款并未采取积极措施。为维护原告利益，特提起诉讼，请求：判令被告按照原告实际完成的工程量及与原告所作的结算清单支付拖欠的工程款及违约金、滞纳金合计186万元。在证据交换时原告变更其诉讼请求为：判令被告按照原告实际完成的工程量及与原告所作的结算清单支付拖欠的工程款58万元及违约金128万元，合计186万元（其中违约金按合同约定三分息，从1996年4月1日起计算到2003年12月）。开庭时原告变更其诉讼请求为：判令被告支付拖欠的工程款50万元及违约金138万元，合计188万元（其中违约金按合同约定三分息，从1996年4月1日起计算到起诉之日共七年八个月）。
　　被告宋玉池答辩称：（1）（K404＋102－K407＋036）工程量表与结算单的土方量结算单多写了3000立方米工程量，金额30000元，证据在《结算单》可查；（2）（K404＋102－K404＋800）段的填方没填够土，后由朱大鹏施工队补填12525立方米工程量的土方，金额125250元，证据《结算表》第二项第三款（路基回填土方）可查。（3）（K404十102－K407＋036）段工程量的第一项第4款的控方路段加0．6工程量12400立方米，这个路段的数字不符，经核实，K406＋360－K407＋036段是韶关马坝队挖的，长度500米，每米长度的土方量14．09立方米，这样马坝队挖方是7045立方米，北江开发公司挖方5355立方米；（4）北江开发公司施工期间的最后一次油料款72801．25元，利息46485．85元，未算在领取工程款表里面，领取工程款表准确数字是766059．73元；（5）K405＋727－K406＋380段路基没填够土方，后由广东省第五建筑工程公司黎聪施工队（五工区）补填了5026．21元的砂砾；（6）实际欠工程款数额是162274．06元；（7）请求法院判令北江基础工程开发公司第三施工队扶永忠违约，赔偿违约金786799．54元给宋玉池，具体计算数字：1159000元×5‰×112天＝649073．6元．5000元×60天＝300000元，合计949073．6元，对比欠工程款数，949073．6－162274．06＝786799．54元。
　　被告控股公司答辩称：（1）我公司已于2000年1月将原拥有的“国道323线乳源县城段”项目产权转让给深圳市深发贸易公司，我公司在国道323线乳源县城段项目中的权利及义务已由深圳市深发贸易公司承继。因此，我公司不应承担该项目工程纠纷所引起的任何责任。（2）即使答辩人目前仍是该项目的产权拥有者，我公司与本案原告之间也无任何合同关系，本案原告与本案第一被告之间的施工合同关系与我公司无关，因此，答辩人不应承担本案工程款的返还责任。
　　被告乳源县政府答辩称：（1）原告起诉本政府系主体错误。①本政府从没有与原告或第三工程处签订过施工合同。②本政府（甲方）于1994年8月31日与明兴公司（乙方）和珠海西区（丙方）共同签订了《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》属实。三方投资约定由本政府以征地拆迁等作价580万元，明兴公司投资1000万元，余下4220万元由珠海西区自筹，并由丙方实行大包干。三方成立了国道323线县城段改道工程指挥部。1994年12月16日珠海西区与国道323线乳源县城段指挥部签订了《国道323线乳源县城段改造工程承包合同》，约定由珠海西区承包全部工程的施工建设。原告与第三工程处签订的《施工合同书》，与本政府无关，本政府对原告所签合同及施工情况不知道。③本政府认可的323线乳源县城段公路改造工程的总承包人，便是大合同的丙方，即珠海西区。丙方在施工过程中另聘用施工队进行施工，或将自己总承包的工程再分包下去，应由丙方自己负责支付工程款。（2）对于原告的诉讼请求，希望法院能作出公正的判决。但是，为了促使本案的公正审理和判决，本政府认为本案应中止诉讼。理由如下：①原告在本案中所主张的权利是要求支付323线乳源县城段公路改造工程欠款，但原告的工程量是计算在珠海西区的名下。②原告所承包的施工工程是珠海西区发包的，根据三方在大合同中的约定及三方的会议纪要规定，原告的工程款应由丙方负责支付，现在我们合作三方就乳源收费站的投资比例分配诉讼一案尚未审结，对于原告的权利主张，其相对的义务人尚未确定，所以，本案的被告诉讼主体就很不确定，因此不宜继续审理。③原323线乳源县城段“乳源收费站”已撤销，本政府与其他两家的合作《合同》亦意味着终止，三方终止合同关系，必须对合作期间的债权、债务予以清算，也就是原“乳源收费站”的收费比例分配和323线乳源县城段的公路改造工程三方各自实际投资及工程量的结算问题，谁对323线乳源县城的改造工程在实际结算中享有权利，谁就应该承担支付该项工程款的义务。
　　被告明兴公司答辩称：（1）答辩人与本案第二、三被告作为投资主体在1994年8月31日签订《关于共同投资合作改造国道323线乳县段合同书》，共同投资建设该讼争公路。同时，在合同的第四条第三项中和第二被告在1994年12月16日与指挥部签订的公路工程承包合同中明确约定了第二被告为讼争公路的建设承包方，在讼争公路建设期间所欠他人的工程款均与答辩人无关，该法律责任应全部由第二被告承担。（2）与答辩人签订合同的主体为“第三工程处”宋玉池，而宋玉池作为分包商，其签订分包合同的主体为第二被告（见答辩人提交的1995年4月21日签订的合同）。原告在起诉状第二页倒数第三行也承认多年来他一直向第一被告要求支付工程款。签订合同的主体和履行合同过程的事实证实，原告因拖欠工程款纠纷追究答辩人的法律责任是没有事实、法律依据的。（3）与“第三工程处”签订施工承包合同书的民事主体为北江开发公司，该公司是由韶关市北江区城乡建设委员会发包给原告承包经营的企业法人，本案中，纠纷的主体应是具有民事权利能力和民事行为能力的开发公司，原告作为诉讼主体行使企业法人的诉讼权利于法不当。（4）原告未能提交诉讼时效已中断的证据，应认定原告的诉讼主张已过诉讼时效，丧失了胜诉权。请求人民法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
　　（三）一审事实和证据
　　广东省韶关市中级人民法院经公开审理查明：珠海西区是控股公司1993年在珠海设立并领取《营业执照》的分支机构，经营期限到1994年6月9日，后将经营期限延长到1998年4月30日。1994年8月31日，乳源人民政府、明兴公司与珠海西区签订一份《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，约定由三方共同投资5800万元改造国道323线乳源县城段共16．28公里的路段，乳源人民政府以征地、拆迁、设计等形式出资580万元，明兴公司出资1000万元，珠海西区出资4220万元，并以大包干的形式按图纸负责工程项目的全部施工建设。在合同承诺金和工程启动金到位后，三方共同组成项目工程指挥部协调工作，工程完成公路投人使用时，该项目由三方共同组成合资合营公司管理等。合同签订次13，三方成立了“国道323线乳源县城段改建工程指挥部”（下称指挥部）。1994年12月16日，珠海西区与指挥部签订《国道323线乳源县城段建设工程承包合同》，约定由珠海西区承包全部工程的施工建设。
　　另查明，1995年4月间，珠海西区成立第三工程处，负责人是宋玉池。1995年4月21日，珠海西区与第三工程处签订《国道323线乳源县城段改造工程承包书》，约定将国道323线乳源县城段404Kq-105M至407K＋036M约3公里路段改造部分交由第三工程处承包。
　　1994年4月28日，韶关市北江区城乡建设委员会与原告签订一份《承包经营合同》，约定将北江开发公司由原告个人承包，承包期限从1994年5月1日到1999年4月30日，承包期间由原告实行独立核算，自负盈亏。同年6月6日，第三工程处（甲方）与北江开发公司（乙方）签订一份《施工合同书》，约定由北江开发公司承包K404＋102—中K407＋036路段路基施工工程。工程量约土方7．5万立方米；砂砾垫层约3．4万立方米。单价土方每天每立方米10元，砂砾垫层每平方米4．1元，挖方路基的压实，整平每平方米计价0．7元；结账方式：乙方进场施工完成土方量50％后，甲方在5天内付进度款10％给乙方；完成70％后，甲方5天内付进度款30％给乙方；完成80％后，甲方5天内付进度款500给乙方；乙方全部完成（100％）后，甲方付进度款80％给乙方，剩余20％待路基完成后3个月内一次性付清，否则按剩余工程款的30％。作为月息罚款计算。砂砾垫层施工结算也按上述付款方式进行。之后北江开发公司组织人施工，1996年1月19日，第三工程处与北江开发公司就工程进行结算，确认北江开发公司所完成的工程量为1159060元，宋玉池在结算单上签名确认。在施工过程中，第三工程处向北江开发公司支付了工程款646773．2元，尚余工程款一直未支付。北江开发公司多次追收未果，遂于2003年12月31日提起诉讼。　再查明，1997年4月15日，深圳市建设（集团）公司变更名称为深圳市建设投资控股公司。1998年控股公司将“国道323线乳源县城段”等三个项目划拨给深圳市深发贸易公司。2000年1月12日，深圳市国有资产管理办公室以深国资办（2000）13号文件确认“国道323线乳源县城段”项目产权由投资公司变更为深圳市深发贸易公司。
　　原告扶永忠在诉讼期间提供了以下证据：
　　1．北江开发公司企业法人营业执照。证明北江开发公司于1994年至1995年期间已合法注册，取得经营资格，具有对外订约能力；
　　2．韶关市北江区城乡建设委员会文件《关于扶永忠同志任职的通知》，证明原告为北江开发公司法人代表；
　　3．扶永忠身份证，证明原告具有民事行为能力；
　　4．韶关市北江区城乡建设委员会与北江开发公司于1994年4月28日签订的《承包经营合同》，证明北江开发公司所有资金均为原告自筹，原告对该公司的财产享有完整的所有权及经营权；
　　5．乳源人民政府、明兴公司与深圳市建设（集团）公司珠海西区工区（下称珠海西区）签订的《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，证明国道323线乳源县城段的合作方为本案第二、三、四被告，三方存在合伙合同关系；
　　6．珠海西区于1995年5月向国道323线乳源县城段改建工程指挥部出具的《报告》复印件，证明第一被告挂靠在第二、三、四被告所设立的机构中，从事国道323线乳源县城段的相关工程施工工作的事实，已为第二、三、四被告所确认；
　　7．珠海西区与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包协议书》，证明第一被告与第二被告的下属分支机构订立合同，双方已形成挂靠承包合同关系；
　　8．第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》，证明原告以自己开办的公司名义与被告（以其挂靠单位名义）订立了《施工合同书》，该合同合法有效，被告有据实结算并向原告支付工程款的义务，被告构成违约，应以月息30‰的标准承担向原告支付违约金的责任；
　　9．工程量总汇，证明原告已完成施工总工程量为103093立方米，有关石方123立方米和塌方段增加工程量未计入本工程量之中；
　　10．《结算单》，证明被告应向原告支付的工程款总数为1159060元；
　　11．《询问笔录》，证明宋玉池以其个人挂靠承包经营的第三工程处名义与原告订立《施工合同书》；被告明知原告也是以挂靠承包经营者的身份与其订立施工合同；被告承认尚欠原告工程款约50万元，并一直承诺承担支付义务；
　　12．韶关市北江区建设局出具的《证明》，证实北江基础工程开发公司由扶永忠个人承包与投资，在经营过程中发生的债权债务由其个人负责；
　　13．广东省韶关市中级人民法院（1996）韶经初字第122号民事判决书，证明珠海西区是第二被告的一个领有营业执照的分支机构，但是在经营期限届满到1996年后没有办理年审手续，所以之后该工区没有营业执照。
　　被告宋玉池为其辩解提供了以下证据：
　　1．宋玉池身份证；
　　2．《施工合同书》。由第三工程处和北江开发公司双方于1995年6月6日签订。

　　3．《领取工程款表》。证明北江开发公司在第三工程处领取工程款646773．2元。
　　4．《军令状》。由第三工程处与北江开发公司于1995年10月31日订立。证明工程施工途中，因为当时的进度比较慢，所以就通过指挥部，召集会议，要求各个工程处加快速度，并要求各个施工队订立军令状，提前完成的有奖励，否则要罚款，工程处就与下面的工程队按照《军令状》的内容订立合同。
　　被告控股公司为其辩解提供了以下证据：
　　1．控股公司于2000年1月7日发布的深建控（2000）4号文件。
　　2．深圳市国有资产管理办公室于2000年1月12日发布的深国资办（2000）13号文件。
　　以上证据证明控股公司2000年已经将拥有的323线项目的产权转让给了深圳市深发贸易公司，并且得到了深圳市国资办的批准。
　　被告乳源县政府提供了以下证据：
　　1．《提交董事会讨论事项》。证明支付原告工程款的责任人是珠海西区；
　　2．1999年11月9日《董事会讨论事项》。证明原告主张的工程量属于珠海西区的工程量，每个月应按照比例扣30％工程款；
　　3．2001年6月3日《董事会决议》。证明本案债务应由控股公司承担，这是其内部问题；
　　4．《公函》《协议书》。证明深圳市深发贸易公司是由控股公司派生出来的，深发公司将323线工程分包给林景惠，在协议书里提出对323线工程的产权及债权债务由林景惠享有和承担，故原告的债务应由深发贸易公司与林景惠共同承担；
　　5．乳源瑶族自治县人民法院（2003）乳法经初字第9号民事判决书；
　　6．韶关市中级人民法院（2003）韶中法民二终字第58号民事判决书。
　　以上两份证据证明深发贸易公司的债权债务由曾达成、林景惠承担；
　　7．《核对工程笔录》证明原告主张的工程量属于深发贸易公司的工程量，已计人工程量合资投资比例款里面，权利义务都由深发贸易公司承受；
　　8．撤销乳源收费站文件。证明收费站不存在，三方合作合同已终止，乳源人民政府作为本案被告不当。
　　被告明兴公司提交的证据有：
　　1．1994年8月31日乳源人民政府、明兴公司、珠海西区签订的《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》，证明合同三方的权利义务已分得很清楚；
　　2．北江开发公司与第三工程处签订的合同，证明支付原告工程款的责任与其无关。
　　（四）一审判案理由
　　一审法院依据上述事实和证据认为：珠海西区成立的事实，乳源人民政府、明兴公司与珠海西区共同投资改造国道323线乳源县城段并成立指挥部的事实，以及珠海西区承包全部工程的施工建设的事实已经经过本院（1996）韶经初字第122号、（2003）韶中法民二终字第58号生效民事判决书认定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十五条第（四）项的规定，当事人对已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实无需举证。因此，对于上述事实一审法院予以确认。
　　扶永忠承包了北江开发公司后，在承包期内以承包公司的名义与第三工程处签订施工合同，由此产生的债权债务均由承包人扶永忠承受。故扶永忠作为本案原告是适格的。
　　宋玉池、扶永忠不具备从事建筑活动主体资格，分别以第三工程处、北江开发公司名义承接了“国道323线乳源县城段”部分路段施工工程，宋玉池承接工程后又将工程转包给北江开发公司，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第八条“有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包”的规定，第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》无效。虽然合同无效，但北江开发公司已进行了施工，第三工程处应该支付工程款。至于所欠工程款的数额，可依据原告提交的《结算单》和宋玉池提交的《领取工程款表》确定。双方在1996年1月19日对工程款进行了结算，确认北江开发公司完成的工程量为1159060元。宋玉池在答辩时提出结算单中确认的工程款不对，应扣除结算单中多写的工程量与其他施工队完成的工程量，以及原告施工期间所欠的油料款。由于原告对此不予认可，且双方结算时是对已完成工程量进行确认，不属于原告做的工程理应不予确认，原告对外欠款也应在结算时一并结算清楚。宋玉池在诉讼中承认结算单中“宋玉池”的签名是真实的，现他不能否定该结算书的合法性，且在诉讼中也未提出对工程量重新作出鉴定，故本院确认原告完成的工程量为1159060元。第三工程处在施工过程中只支付了工程款646773．2元（本案庭审时原告与宋玉池对该数字都予以认可），尚欠512286元，应支付给原告。由于第三工程处已延期付款，应按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年4月1日起支付利息。原告要求按合同约定支付违约金的请求，因合同无效，不能追究第三工程处的违约责任，故该项请求本院不予支持。
　　根据原告起诉时提供的证据6《报告》、证据7《承包协议书》看，宋玉池实际上是承包了第三工程处从珠海西区处承包的国道323线部分路段施工工程，第三工程处（实际上是宋玉池）自筹资金，并按所完成的工程造价向珠海西区上交管理费。四被告未对以上证据予以否认，在诉讼中宋玉池承认第三工程处是由其负责，也承诺要支付工程款给原告。由此本院认为宋玉池是承包了第三工程处。参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》（试行）第二十三条“具备法人资格的企业，将其所属的分支机构对外发包，如该分支机构没有领取营业执照，确认发包人为第一被告，承包人为共同被告，实体处理，债务先以承包人的资产清偿，不足清偿时，以承包企业所有或其经营管理的财产补充清偿”的规定，第三工程处所欠原告的工程款应由宋玉池清偿，不足清偿的，以第三工程处的资产补充清偿。第三工程处是由珠海西区成立的不具备法人资格的分支机构，珠海西区是控股公司成立的领取了营业执照的分支机构，该两机构均没有法人资格，不能独立承担民事责任，且现在第三工程处与珠海西区均已不存在，补充责任应由其所属企业控股公司承担。控股公司答辩称已将国道323线乳源县城段项目产权转让给深圳市深发贸易公司，因该项目产生的权利义务也由该公司承继。依据《中华人民共和国民法通则》第九十一条“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方同意”的规定，控股公司将债务转让时未取得债权人同意，诉讼中原告也不同意向深圳市深发贸易公司追款，故转让行为对原告扶永忠无效，控股公司以债务已转让为由要求免责的主张本院不予采纳。
　　明兴公司答辩时提出诉讼时效已过的问题。因为庭审时宋玉池承认诉讼前原告向其追过欠款，并承诺要还款，故本案存在诉讼时效中断的事实，原告起诉并未过诉讼时效，明兴公司的这一主张本院不予采纳。
　　乳源县政府、明兴公司与珠海西区虽然都是国道323线乳源县城段改造工程的投资方，但并未与本案原告发生债权债务关系，与原告发生债权债务关系的是宋玉池、第三工程处，第三工程处是珠海西区设立的分支机构，并发包给宋玉池承包经营，珠海西区是控股公司成立的分支机构，因第三工程处与珠海西区均没有法人资格，故由其所属法人控股公司承担分支机构应承担的民事责任。根据债的相对性原理，原告诉请乳源人民政府与明兴公司二单位承担债务没有法律依据，故原告对乳源人民政府与明兴公司的诉讼请求法院予以驳回。
至于乳源县政府提出本案应中止诉讼的主张，因本案承担责任的主体是确定的，且本案不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定的中止诉讼的情形，故对乳源人民政府的这一主张法院不予采纳。
　　（五）一审定案结论
　　一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：
　　1．限宋玉池在本判决生效之日起十天内将尚欠原告的工程款人民币512286元支付给原告，并按中国人民银行同期同类贷款利率从1996年4月1日起支付利息到本判决确定的履行之日止，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。控股公司对上述债务承担补充清偿责任。
　　2．驳回原告的其他诉讼请求。
　　案件受理费19310元，由宋玉池和控股公司共同负担。
　　（六）二审情况
　　1．二审诉辩主张
　　上诉人（原审被告）控股公司上诉称：（1）投资公司的下属珠海西区与宋玉池承包的第三工程处之间属于合作投资关系，非工程承包关系；（2）投资公司与扶永忠之间不存在合同关系；（3）与扶永忠存在合同关系的是宋玉池，且根据投资公司与宋玉池签订的《承包合同》，其分包的工程款均由宋玉池支付；（4）投资公司向宋玉池支付工程款是附条件的，投资公司从收费站的收益中支付工程款，现收费站已关闭，应由乳源县政府对收费站停办后的损失进行赔偿后由投资公司支付给宋玉池；（5）珠海西区与工程指挥部签订的协议仅仅约定合伙的内部事务，不能以此确定对外的法律责任，也不能由此确定指挥部与珠海西区的承包合同关系，工程对外权利义务应由指挥部承担。请求二审法院：撤销原判决，改判投资公司对宋玉池支付工程款给扶永忠不承担补充清偿责任。
　　宋玉池、扶永忠、明兴公司二审答辩同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
　　乳源县政府没有进行二审答辩。
　　2．二审事实和证据
　　二审法院经审理查明；原审法院确认的主要事实基本清楚确定，予以确认。
　　3．二审判案理由
　　二审法院认为：因各方当事人对原审判决确认第三工程处与北江开发公司签订的《施工合同书》无效以及宋玉池、扶永忠分别作为第三工程处与北江开发公司的承包人，具备本案工程款争议的诉讼主体资格没有异议，且对于原审判决确认的工程款欠款数额上诉人投资公司并未提出异议，也没有针对工程款数额提出具体的上诉请求，故原审判决中关于上述合同主体、效力及欠款数额的认定未违反法律、法规的强制性规定，也未损害公共利益和他人的合法利益，二审法院对此予以确认。因第三工程处实际由不具备建筑施工资质的宋玉池承包，故珠海西区以违法分包形式与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包书》应确认无效。依据投资公司的上诉请求及本案事实，本案二审审理争议的焦点问题是投资公司是否应承担宋玉池支付工程款的补充清偿责任。
　　关于珠海西区与第三工程处签订的《国道323线乳源县城段改造工程承包书》是合作投资合同还是工程承包合同的问题。因该合同约定的主要内容是国道323线乳源县城段404K＋105M至407K036M约3公里路段改造工程的施工及由此产生的工程承、发包权利义务。合同中虽有部分内容约定工程投入使用后，珠海西区通过收取车辆过路费所得款项后按比例分期偿还第三工程处的工程款，在总投资款5800万元收回后，珠海西区在参与公路经营的有效期内，将自己分得的净值效益金除提取25％自有外，余下部分按第三工程处所完成的工程造价占总造价的比例分配给第三工程处等内容，但该约定是属于珠海西区支付工程款付款方式的约定，也是由于工程承包主合同附随产生的内容。而合同性质取决于合同约定的主要法律关系，投资公司以承包合同的部分内容约定的付款方式主张其与第三工程处是合作投资关系，与合同内容不符，二审法院不予采纳。同时，也因该承包合同为无效承包合同，对合同双方不具有约束力，投资公司上诉以该合同内容约定工程款支付由第三工程处支付，主张免除支付工程款的补充清偿责任的法律依据不足，二审法院不予支持。
　　关于投资公司上诉认为其与扶永忠没有承包合同关系，其不应对扶永忠承担支付工程款义务的问题。因第三工程处是由投资公司下属不具有法人资格的分支机构珠海西区设立，第三工程处及珠海西区均不具备对外承担民事责任的法律责任的主体资格，其相应的民事责任应由其开办单位投资公司承担。投资公司以其没有与扶永忠签订承包合同，不应对扶永忠承担民事责任依据不足，二审法院不予采纳。
　　关于投资公司上诉主张应在其与乳源县政府就国道323线乳源县城段车辆收费站停办的赔偿问题处理后，才具备珠海西区与第三工程处签订的承包书约定的付款条件的问题。因本案投资公司是因其作为珠海西区的开办单位，对珠海西区对外发包合同引起的工程承、发包合同关系参与诉讼。323线乳源县城段车辆收费站停办的赔偿问题涉及珠海西区与乳源县政府、明兴公司共同投资建设323线乳源县城段合作合同关系中投资主体内部权利义务的划分，该合作关系与本案属于两种不同的法律关系应适用不同的法律规定予以调整。该工程建设投资主体间的合作关系纠纷并不能影响本案实际施工人向与其订立施工合同的工程发包方主张支付工程款的权利。故投资公司的该上诉请求，理据不充分，二审法院不予采纳。
　　关于投资公司上诉认为指挥部与珠海西区签订的协议，仅是其合伙内部的事务，不能由此确定指挥部与珠海西区的承包合同关系，工程对外权利义务应由指挥部承担的问题。因原审判决是以珠海西区作为工程发包方的名义与第三工程处签订工程发包合同，据此认定投资公司承担补充付款义务。原审判决并未以指挥部与珠海西区签订《关于共同投资合作改造国道323线乳源县城段合同书》认定指挥部或珠海西区承担责任。实际施工人与指挥部没有合同关系，且原审认定指挥部投资方乳源县政府、明兴公司对涉案工程款不承担责任，实际施工人扶永忠也未提出上诉。投资公司上诉主张涉案工程款由指挥部承担，主要是为减轻其民事责任，将其应承担的补充清偿责任转移给指挥部。由于指挥部是珠海西区、乳源县政府、明兴公司共同投资成立，如指挥部需对扶永忠承担付款义务，珠海西区作为指挥部的设立单位并不能免责，难以实现投资公司免责的上诉请求。同时，珠海西区与指挥部之间的权利义务关系涉及珠海西区与323线乳源县城段其余投资主体乳源县政府与明兴公司间权利义务的划分，该权利义务的划分并不属于本案审理范围。原审判决认定乳源县政府、明兴公司对本案工程款不承担付款义务正确。
　　4．二审定案结论
　　广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费19310元由投资公司负担。
　　（七）解说
　　在处理本案时，对于原、被告的诉讼主体资格、承包合同的效力、工程量的认定意见均一致，唯在承担责任的主体问题上，出现了三种意见：第一种意见主张只判决宋玉池承担支付工程款的责任，乳源县政府、控股公司与明兴公司均免责。理由是：根据以往案件的情况，承包人与转包人（即珠海西区与宋玉池）结算时的工程量会少于转包人与实际承包人（即宋玉池与扶永忠）结算时的工程量，如果本案判决323线投资合作三方或其中一方承担责任，无疑加重了他们的责任。可以先处理转包人与实际承包人的法律关系，至于转包人与珠海西区的法律关系可通过另外诉讼解决。第二种意见主张鉴于乳源县政府、控股公司与明兴公司因收费站投资比例分配一案尚在审理，本案应中止诉讼，待该案审结后，确定了对于工程款应承担责任的义务主体，本案才恢复审理。第三种意见主张一审判决的意见，支持判决宋玉池承担支付工程款的责任，控股公司承担补充清偿责任。
　　笔者认为，本案纠纷是由于第三工程处将其承包的施工工程部分分包给扶永忠承包经营的北江开发公司施工，第三工程处拖欠工程款引起，第三工程处与北江开发公司签订《施工合同书》，是合同当事人。虽然合同无效，但根据合同北江开发公司已完成了施工任务，故第三工程处应向其支付工程款。
　　第三工程处是由宋玉池承包。承包期内发生的债权债务应由承包人承受。故宋玉池在本案中是不能免责的。现在考虑的是宋玉池与第三工程处承担责任的顺序问题。对于企业承包期间的债权债务的处理，《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》作了规定，故向扶永忠支付工程款的第一责任人是宋玉池，第三工程处作为被承包人，是支付工程款的第二责任人，承担补充清偿责任。
　　根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三点意见：企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。由于第三工程处与珠海西区均是控股公司下设不具有法人资格的分支机构，其民事责任应由开办企业控股公司承担，故控股公司在本案中不能免责。
　　第一种意见让控股公司免责，其可能导致的问题是：（1）没有追究第三工程处的责任。第三工程处作为与北江公司签订合同的主体，是合同当事人，基于该合同发生的权利义务第三工程处理所应当地要承受。宋玉池只是作为第三工程处的承包人才承担责任；（2）第三工程处在本案中存在过错。由于第三工程处发包给宋玉池，使宋玉池能利用第三工程处的名称与相对人北江公司（扶永忠）签订承包合同。相对人之所以愿意承包工程，是信赖第三工程处有工程发包权及及时支付工程款的能力，由此造成自己利益受损害；（3）忽视了对于扶永忠施工队的民工权益的保护。在审理案件中了解到，由于珠海西区拖欠宋玉池工程款，宋玉池的经济现状也不好，所以一直拖欠扶永忠工程款无法支付。如果免除了控股公司的责任，扶永忠即使拿到判决书也无法实现对债权的保护，其施工队的民工的工钱仍然无法拿到。这不应当是法官期望达到的社会效果。如果判决控股公司承担责任，控股公司的偿债能力无可置疑，对于扶永忠债权的实现起到有力的保护，实际上也是保护了广大民工的合法利益。此外，担心判决会加重控股公司应承担的责任也是没有必要的。如果控股公司认为宋玉池与扶永忠的工程结算数额太大，可以要求对工程量进行鉴定，这样可以保护其公司利益。当然，诉讼中没有当事人要求对工程量重新鉴定则另当别论。
　　第二种意见，存在的问题是：（1）混淆了合作关系与建筑工程合同关系。公路合作三方的权益分配是投资主体内部的权利义务划分，建筑工程承包则是外部关系。两者是截然不同的两个法律关系。我们处理本案时顺着建筑工程承包合同关系的思路走，理清各种承包、分包关系，很容易就能确定权利义务主体，进而确定责任承担人。如果将股权分配也纳入本案考虑范围，本案将难以处理。（2）中止诉讼，使债权人债权实现的时间延长，是否有使民工成为股权之争的“代罪羔羊”之嫌？（3）即使合作三方的权益分配确定了，对于本案处理也没有实质影响。基于建筑工程承包合同关系，工程总承包人珠海西区还是要承担责任，即控股公司还是无法免责。
　　《最高人民法法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，确立了“先解决生存权，后解决债权”的原则。就这类案件而言，施工队的工程款实际上是民工的工钱，是他们赖以解决生计的钱，公路投资三方的投资收益，是债权。因此我们应该在不违反法律与原则的前提下，优先考虑解决工程款问题。