一、案件事实

某有限责任公司注册资本为541万元，由49个自然人投资设立。2006年7月，公司召开股东会，以超过表决权三分 之二的多数通过了《关于修改〈公司章程〉的决议》之后，原告童某等13个股东向法院提起诉讼，要求判决该决议无效。其中争议的公司章程内容包括以下四项： (一)自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；(二)股东按照出资 比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；(三)股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形 式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；(四)公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务 负责人不得兼任监事。股东会决议还对被告公司原有章程的其他部分内容作了修改。童某等13人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要 求确认修改公司章程的决议无效。

本案争执焦点在于：《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)哪些规范属于强制性规范？当公司章程与《公司法》强制性规范之间发生冲突时，其效力如何认定？
二、本案争议焦点分析

(一)股东权利之继承

本案所涉公司章程规定，公司股份的继承人只得继承部分股东权利，排除 了股东的表决权与参与经营管理的权利，但继承人却须履行全部股东义务，那么本案公司章程是否违反《公司法》的强制性规定？《公司法》第七十六条规定：“自 然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”据此，有观点认为，根据《公司法》的规定，公司章程可以对股东资格继承 问题另行规定，且章程约定的效力高于法律的缺省性的规定，这也符合了商事法“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，并且是股东意思自治在商事活动中的 体现，所以公司章程完全可以基于契约自由的考虑，对股份继承人权利进行一定的限制。笔者认为，上述观点是由于对《公司法》第七十六条存在误读以及对股东基 本权利性质的认识不足所致。

1、股东固有权与非固有权的划分。[10]以股东权利能否被股东会决议与公司章程剥夺为标准，股东权 可 划分为固有权与非固有权。固有权系股东获得股东资格之时起股东即享有的相关权利，这些权利不得因股东会决议或者公司章程而受剥夺。相对应地，股东非固有权 可以通过相应的程序受到某些限制。有观点认为，既然《公司法》第七十六条规定了例外情形，那么通过公司章程的另行规定，就可以限制公司股东权利，其实不 然。通过对股东固有权与非固有权的分析，就可以发现上述观点的不足之处在于忽视了股东固有权，将上述两类股东权利混为一谈，并且认为只要是股东的意思自 治，便可对股东权利不加区分地限制，其中谬误显而易见。

2、股东共益权与自益权的划分。以股权行使所为的不同利益为标准，股东权 亦 可划分为自益权与共益权。股东自益权是指股东为从公司获取财产利益而享有的一系列权利；共益权是指股东为参与公司决策、经营、管理、监督和控制而享有的一 系列权利，不含有直接的财产内容。[11]通常来说，股东固有权属共益权范畴，这也是由共益权自身性质所决定的。

站在自益权与共 益 权的内在联系的角度上分析，股东投资设立公司的目的在于为自己获取收益，而实现这一目的的手段就是行使共益权，参与公司的管理和决策，故共益权亦可表述为 “为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利。”[12]《公司法》第四条规定的股东基本权利就同时包括了属于自益权的资产收益权与属于共益权的 参与重大决策权，而股东行使表决权就是股东参与重大决策的手段，股东行使共益权是享有完整自益权的前提和保障，两者不可分割。涉案公司章程规定，继承人可 以继承部分股东权利，包括可以出席股东会议等，但继承人必须同意由股东会作出的各项有效决议。该条款虽规定了股东继承人出席股东会的权利，但实际上剥夺了 继承人在股东会上的表决权，那么该股东出席股东会的权利也就仅存于章程文本之上，根本无法发挥其应有作用。在此种情况下，股东只能坐等分红，而不能参与公 司的经营管理，当其合法权益受到处于优势地位的其他股东侵犯时，其权利救济手段也随之丧失，其自身权益无法得到保障，显然背离了公平原则，所以章程中的该 条款应当是无效的。

(二)公司增资的依据

本案所涉公司章程规定，股东有权“按照出资比例分取红利，公司新 增 资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资”。但根据《公司法》第三十五条之规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实 缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”有观点认为，根据第三十五条，全体股东可以约 定不按照出资比例认缴出资，但没有明确禁止公司可以以股东会决议的方式决定认缴出资，那么股东会作为公司的权力机关，其决议是股东意志的集中体现，当然可 以自由决定增资中认缴出资的问题。

笔者认为，上述观点虽然肯定了股东意思自治原则，但对《公司法》第三十五条的涵义存在理解上的 偏 差。问题争议的焦点在于公司的股东会决议能否代替《公司法》第三十五条中所述“全体股东约定”？由于有限责任公司带有闭合性的特征，在公司增资时本公司的 股东优先认缴权是由股东资格而衍生的一项权利，其目的在于保持现有的股权结构和股东之间信赖关系的维系。因为股东会决议的通过条件相比全体股东一致同意较 为宽松，故无法保证所有的股东充分表达自己的意思，那么也无法排除优势地位股东倾轧小股东利益情况的发生，《公司法》之所以对不按股权比例认缴新增资本的 条件作出严格限制也应是基于这点上的考虑，从价值取向的角度上看，《公司法》出于更侧重对弱小股东利益保护的目的，对股东意思自治作了一定限制。

因此，涉案公司章程中规定的由股东会决议决定新增资本的方式不符合《公司法》的强制性规定，理应无效。

(三)表决要求问题

所谓表决要求，是指“法律要求决议的形成必须经过出席股份一定比例以上的通过。”[13]本案中，该公司章程在公司重大事项的表决要求方面并没有完全遵 照《公司法》的规定。该公司章程规定：“股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会 议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”而根据《公司法》第四十四条的规定，有限责任公司的股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议， 以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，因此，争议焦点在于涉案公司章程对法定的股东表决要求做扩大 解释的做法是否为法律所允许？

笔者认为，《公司法》对有限责任公司的重大事项表决机制的规定是由有限责任公司的特征所决定的。根 据 《公司法》的规定，我国的有限责任公司由50名以下股东出资设立，相对于股份有限公司来说，有限责任公司的股东人数较少，召集所有股东召开股东会并不十分 困难，因此在决定公司重大事项方面具有相当的灵活性；此外，有限责任公司仍带有一定的人合性，使全体股东参与对重大事项的表决可使股东充分发表意见，使股 东之间的相互信赖得以维系，同时也能保证股东的知情权，从而保护股东在重大事项中的表决权，防止出现少数股东操纵股东会，损害其他股东利益情况的发生，因 此，《公司法》通过强制性规定的方法确立了有限责任公司股东的表决要求。从法律解释的角度看，如果对“代表三分之二以上表决权”进行扩大解释，认为出席股 东会议的股东所持表决权的三分之二也符合这一规定，显然与《公司法》的立法目的背道而驰。因此，应当对“代表三分之二以上表决权”作限制性解释，它仅指代 表全体有限责任公司的三分之二以上表决权。综上，本案公司章程的该项规定与公司法的强制型规范不符。

(四)公司组织结构问题

《公司法》第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事 会。”本案中，公司章程规定，“公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。公司董事、总经理及财务负责人不得兼任监事。”该条款存在以下两方面的 问题：

1、该公司是否属于《公司法》规定的依法可以不设立监事会的情形？据法院审理查清的事实，涉案公司的注册资本为人民币 541 万元，拥有49名自然人股东，故资本上已具备一定的规模，股东人数也已经几乎达到有限责任公司的最高限额，因此不属于《公司法》第五十二条规定的“股东人 数较少”与“规模较小”的情形，故涉案章程规定该公司只设一名监事的规定与法律规定不符。从实际运营效果来看，只设立一名监事显然无法对众多公司成员的 (下转第57页)(上接第60页)经营活动起到有效的监管作用，无法有力阻止公司高级管理人员违反忠实义务侵害公司利益的行为，不利于股东权益的保护。

2、监事选任机制是否合法？根据《公司法》第五十二条之规定，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，股东代表由股东会选举产生，职工代表由 公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。该公司章程直接规定了监事由公司工会主席担任，从表面上看，似乎并未违反法律规定，因为工 会主席也是由工会委员选举产生的，是代表公司职工利益的，确实也能起到一定的监督作用。但对此细加分析可以发现，该公司章程条款违反了《公司法》的相关规 定。首先，由于工会会员是公司职工自愿申请并取得会员资格，并非是所有职工都是工会会员，而作为职工代表的监事是由全体职工选举产生，故工会主席和职工代 表监事的选举受不同法律调整，且两者的主体和范围亦不相一致。故讼争条款实际上剥夺了一部分职工(未加入工会的职工)依法享有的选举监事的权利。其次，该 公司的做法削弱了监事的监督职能，理由在于：工会主席的本职工作是代表劳动者与企业经营者谈判，维护劳动者合法利益，与公司经营监管的职能存在本质上的区 别，况且工会主席对公司经营方面的专业知识未必十分精通，即使由其对公司进行监管，也就会因为能力不足而造成监督不利的后果，所以由工会主席直接担任董事 的做法不仅违反了法律规定，而且对股东、公司权益保护来说也没有有效的促进作用，因此并不可取。