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代理某管桩工程公司总经理助理加班工资纠纷一案代理词
来源：章悦律师
发布时间：2008-07-27
浏览量:2329
代 理 词
仲裁员：
我受本案申诉人彭xx的委托，和律师事务所指派,代理申诉人参加仲裁庭审活动。通过刚才庭审活动，结合本案事实，发表如下代理意见：
一、            申诉人与被诉人劳动法律关系成立、劳动争议未超过仲裁时效
根据《劳动法》的规定，应当订立或续订而未订立或续订劳动合同而形成的劳动关系为事实劳动关系。本案申诉人于2006年11月16日至2007年7月11日期间在被申诉人单位担任总经理助理，被申诉人违反《劳动法》第16条 “建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，未与申诉人签订劳动合同。申诉人提供的证据1工资标准材料、被申诉人提供的员工离职表等相关证据，证明本案申诉人与被申诉人劳动法律关系事实清楚、双方的工资标准约定明确。
我国劳动争议仲裁时效为劳动争议发生之日起60日。被诉人认为2007年7月11日之前超过60天的加班工资请求，超过仲裁时效的理由是不成立的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第一款的规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案被诉人未向申诉人出具拒不支付解除劳动关系前60日加班工资的书面通知，因此，申诉人主张权利之日，即视为双方的劳动争议发生之日。申诉人的申诉书中的加班工资诉求事项，未超过法定60日的仲裁时效期间，应当得到支持。
二、            关于申诉人加班事实的说明
根据《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。申诉人提供的证据3考勤复印件、当庭证人余xx的证言，表明本案浙江某管桩有限公司无视国家法律法规，实行每周六天工作制，严重侵害劳动者法定休息的权利。
被诉人以申请人是自愿加班、申诉人是中高层管理人员为由，不需要支付加班工资的认识，是错误的。中高层管理人员也是劳动者，用人单位未经审批实行特殊工时制，双休日要求劳动者上班，单位就应当依法支付加班工资。退一万步进，即使是劳动者自愿加班，单位认可的也应当依法支付加班工资。
（一）、证据3考勤复印件证明，申诉人2007年1月26至2007年7月11的工作时间内，累计加班时间共32天，含法定休假日加班1天：
1.       考勤表第1页记录的加班时间为6天，分别是2007年的1月27日、28日，2007年2月的3日、4日、10日、11日、24日、25日，共加班8天，其中过年调休2天；
2.       考勤表第2页记录的加班时间为8天，分别是2007年的3月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；
3.       考勤表第3页记录的加班时间为5天，分别是2007年的3月31日、2007年4月1日、7日、14日、21日；
4.       考勤表第4页记录的加班时间为6天（含法定休假日1天），分别是2007年的4月28日、2007年5月2日、5日、6日、12日、19日；
5.       考勤表第5页记录的加班时间为5天，分别是2007年的5月26日、2007年6月2日、9日、16日、23日；
6.       考勤表第6页记录的加班时间为2天，分别是2007年的6月30日、2007年7月7日。
（二）、申诉人在2006年11月16日至2007年1月25日期间，双休日周六加班的事实成立
证人余恩新当庭证言证明，申诉人在上述工作期间，每周六安排加班。经核实，上述期间（10周），申诉人双休日周六加班工作累计共10天。
三、            关于加班工资计算数额的说明
申诉人提供的证据1工资标准材料证明，申诉人与被申诉人单位在2007年1月20日协商约定，试用期间工资为3000元/月，试用期结束后转正工资为4500元/月，试用期2个月，试用期的起止时间为2006年11月16日至2007年1月15日。因此被诉人应当支付的加班工资数额为：
(一)、2006年11月16日至2007年1月15日试用期间累计9天双休日的加班工资为：3000元÷20.92×9天×200%=2581.26元；
(二)、2007年1月16日至2007年7月11日期间（转正后）累计32天双休日的加班工资为：4500元÷20.92×32天×200%=13766.73元；
(三)、2007年5月2日法定节假日加班工资为：4500元÷20.92×300%=645.32元；
四、            关于申诉人7月份加班工资单位未依法支付的说明
被申诉人依据其提供的证据3《员工离职表》中“关于基本工资、记件工资、加班工资已全部结算清楚”的格式条款内容，并不能证明已向申诉人支付加班工资的事实。相反，我方提供的证据5工资结算证明中，关于工资的结算内容“07年6月满勤，工资5575，扣税501，实发5274；07年7月上班，4500÷31×17=2467，扣税62元，扣电话费38；车补1084÷31×17=595元，7月实发2962元，合计实发5274+2962=8236元 ”，说明被申诉人离职时支付给申诉人的工资数额为8236元；而被申诉人提供的员工离职表中的工资结清数额也是8236元，足以证实被诉人结算工资时，是按申诉人提供的证据5中的工资计算方法进行结算的。 
根据《劳动法》第44条的规定，双休日加班不能安排补休的，应当依法支付双倍加班工资。而证据5工资结算证明中，不能体现被诉人支付给申诉人的双休日双倍加班工资的事实。因此本案被诉人提供的员工离职表中的“关于工资已全部结清，社会保险费已结清的”内容，根本不能说明已经向申诉人支付加班工资这一事实。相反该内容条款是用人单位违反国家社会保险法律法规、严重侵害劳动者合法权益、单方面限制劳动者索要工资权利的一种霸王格式条款，其违法性不言而喻。
五、             关于被诉人工资结算时日工资标准折算错误，造成克扣申诉人工资问题的说明
被申诉人单位在结算工资时按31天折算日工资标准是错误的。被诉人称7月份的出勤天数为15天，并非17天。申诉人认为，证据5工资结算证明，被诉人认可的实际工资天数为17天，仲裁庭应当予以支持。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）规定，职工月平均工作天数为20.92天。本案被诉人应当依法补发申诉人克扣的工资为：4500÷20.92×17-4500÷31×17=1189.79元。
六、关于要求被诉人支付经济补偿金问题的说明
申诉人离职时，单位未依法支付加班工资以及克扣劳动者工资的事实是清楚明确的。被诉人强调，单位没有故意克扣申诉人工资的主观意图，申诉人没有提出要求支付加班工资及工资计算错误的异议，单位不需承担支付经济补偿金的责任的辩解，申诉人认为这种理由也是不成立的。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）第3条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《办法》并未要求劳动者先向单位主张支付加班工资及克扣的工资的权利，单位拒不支付的，才可以要求单位支付百分之二十五的经济补偿金。况且本案申诉人已经离职，单位离职时并未支付加班工资，并表明已经结清全部工资。请问这不是拒不支付，又是什么？
综上所述，被诉人存在加班工资拖欠和克扣工资的违法行为事实，被诉人应当依法按以上标准支付经济补偿金：
（2581.26元+13766.73+645.32元+1189.79元）×25%=4545.78元。
五、代理意见：
(一)请求被申诉人支付加班工资合计16993.28元；
(二)请求被申诉人支付工资克扣部分合计1189.79元；
(三)请求被申诉人依法支付工资拖欠克扣部分25%的经济补偿金为4545.78元；
(四)请求被申诉人依法承担本案劳动争议仲裁费用。
以上意见，请仲裁员参考！
     浙江   律师事务所:章悦律师 
代 理 词
仲裁员：
我受本案申诉人彭xx的委托，和律师事务所指派,代理申诉人参加仲裁庭审活动。通过刚才庭审活动，结合本案事实，发表如下代理意见：
一、            申诉人与被诉人劳动法律关系成立、劳动争议未超过仲裁时效
根据《劳动法》的规定，应当订立或续订而未订立或续订劳动合同而形成的劳动关系为事实劳动关系。本案申诉人于2006年11月16日至2007年7月11日期间在被申诉人单位担任总经理助理，被申诉人违反《劳动法》第16条 “建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，未与申诉人签订劳动合同。申诉人提供的证据1工资标准材料、被申诉人提供的员工离职表等相关证据，证明本案申诉人与被申诉人劳动法律关系事实清楚、双方的工资标准约定明确。
我国劳动争议仲裁时效为劳动争议发生之日起60日。被诉人认为2007年7月11日之前超过60天的加班工资请求，超过仲裁时效的理由是不成立的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第一款的规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案被诉人未向申诉人出具拒不支付解除劳动关系前60日加班工资的书面通知，因此，申诉人主张权利之日，即视为双方的劳动争议发生之日。申诉人的申诉书中的加班工资诉求事项，未超过法定60日的仲裁时效期间，应当得到支持。
二、            关于申诉人加班事实的说明
根据《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。申诉人提供的证据3考勤复印件、当庭证人余xx的证言，表明本案浙江某管桩有限公司无视国家法律法规，实行每周六天工作制，严重侵害劳动者法定休息的权利。
被诉人以申请人是自愿加班、申诉人是中高层管理人员为由，不需要支付加班工资的认识，是错误的。中高层管理人员也是劳动者，用人单位未经审批实行特殊工时制，双休日要求劳动者上班，单位就应当依法支付加班工资。退一万步进，即使是劳动者自愿加班，单位认可的也应当依法支付加班工资。
（一）、证据3考勤复印件证明，申诉人2007年1月26至2007年7月11的工作时间内，累计加班时间共32天，含法定休假日加班1天：
1.       考勤表第1页记录的加班时间为6天，分别是2007年的1月27日、28日，2007年2月的3日、4日、10日、11日、24日、25日，共加班8天，其中过年调休2天；
2.       考勤表第2页记录的加班时间为8天，分别是2007年的3月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；
3.       考勤表第3页记录的加班时间为5天，分别是2007年的3月31日、2007年4月1日、7日、14日、21日；
4.       考勤表第4页记录的加班时间为6天（含法定休假日1天），分别是2007年的4月28日、2007年5月2日、5日、6日、12日、19日；
5.       考勤表第5页记录的加班时间为5天，分别是2007年的5月26日、2007年6月2日、9日、16日、23日；
6.       考勤表第6页记录的加班时间为2天，分别是2007年的6月30日、2007年7月7日。
（二）、申诉人在2006年11月16日至2007年1月25日期间，双休日周六加班的事实成立
证人余恩新当庭证言证明，申诉人在上述工作期间，每周六安排加班。经核实，上述期间（10周），申诉人双休日周六加班工作累计共10天。
三、            关于加班工资计算数额的说明
申诉人提供的证据1工资标准材料证明，申诉人与被申诉人单位在2007年1月20日协商约定，试用期间工资为3000元/月，试用期结束后转正工资为4500元/月，试用期2个月，试用期的起止时间为2006年11月16日至2007年1月15日。因此被诉人应当支付的加班工资数额为：
(一)、2006年11月16日至2007年1月15日试用期间累计9天双休日的加班工资为：3000元÷20.92×9天×200%=2581.26元；
(二)、2007年1月16日至2007年7月11日期间（转正后）累计32天双休日的加班工资为：4500元÷20.92×32天×200%=13766.73元；
(三)、2007年5月2日法定节假日加班工资为：4500元÷20.92×300%=645.32元；
四、            关于申诉人7月份加班工资单位未依法支付的说明
被申诉人依据其提供的证据3《员工离职表》中“关于基本工资、记件工资、加班工资已全部结算清楚”的格式条款内容，并不能证明已向申诉人支付加班工资的事实。相反，我方提供的证据5工资结算证明中，关于工资的结算内容“07年6月满勤，工资5575，扣税501，实发5274；07年7月上班，4500÷31×17=2467，扣税62元，扣电话费38；车补1084÷31×17=595元，7月实发2962元，合计实发5274+2962=8236元 ”，说明被申诉人离职时支付给申诉人的工资数额为8236元；而被申诉人提供的员工离职表中的工资结清数额也是8236元，足以证实被诉人结算工资时，是按申诉人提供的证据5中的工资计算方法进行结算的。 
根据《劳动法》第44条的规定，双休日加班不能安排补休的，应当依法支付双倍加班工资。而证据5工资结算证明中，不能体现被诉人支付给申诉人的双休日双倍加班工资的事实。因此本案被诉人提供的员工离职表中的“关于工资已全部结清，社会保险费已结清的”内容，根本不能说明已经向申诉人支付加班工资这一事实。相反该内容条款是用人单位违反国家社会保险法律法规、严重侵害劳动者合法权益、单方面限制劳动者索要工资权利的一种霸王格式条款，其违法性不言而喻。
五、             关于被诉人工资结算时日工资标准折算错误，造成克扣申诉人工资问题的说明
被申诉人单位在结算工资时按31天折算日工资标准是错误的。被诉人称7月份的出勤天数为15天，并非17天。申诉人认为，证据5工资结算证明，被诉人认可的实际工资天数为17天，仲裁庭应当予以支持。根据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）规定，职工月平均工作天数为20.92天。本案被诉人应当依法补发申诉人克扣的工资为：4500÷20.92×17-4500÷31×17=1189.79元。
六、关于要求被诉人支付经济补偿金问题的说明
申诉人离职时，单位未依法支付加班工资以及克扣劳动者工资的事实是清楚明确的。被诉人强调，单位没有故意克扣申诉人工资的主观意图，申诉人没有提出要求支付加班工资及工资计算错误的异议，单位不需承担支付经济补偿金的责任的辩解，申诉人认为这种理由也是不成立的。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）第3条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《办法》并未要求劳动者先向单位主张支付加班工资及克扣的工资的权利，单位拒不支付的，才可以要求单位支付百分之二十五的经济补偿金。况且本案申诉人已经离职，单位离职时并未支付加班工资，并表明已经结清全部工资。请问这不是拒不支付，又是什么？
综上所述，被诉人存在加班工资拖欠和克扣工资的违法行为事实，被诉人应当依法按以上标准支付经济补偿金：
（2581.26元+13766.73+645.32元+1189.79元）×25%=4545.78元。
五、代理意见：
(一)请求被申诉人支付加班工资合计16993.28元；
(二)请求被申诉人支付工资克扣部分合计1189.79元；
(三)请求被申诉人依法支付工资拖欠克扣部分25%的经济补偿金为4545.78元；
(四)请求被申诉人依法承担本案劳动争议仲裁费用。
以上意见，请仲裁员参考！
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律师信息
  • 律师姓名：
    章悦
  • 执业律所：
    浙江海浩律师事务所
  • 职  务：
    主办律师
  • 执业证号：
    11012*********
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