辩   护   词

           （张某等贩卖毒品案）   

                  辩护人：刘芳

审判长、审判员：

     我受被告人张某亲属的委托和广东德纳律师事务所的指派，作为张某的二审辩护人。对张某毒品犯罪案发表如下意见,供二审合议庭参考。

    一、本案构成特情引诱中的“犯意引诱”。犯意引诱型犯罪应否受刑事处罚在实践中争议较大。

    犯意引诱是指行为人本人没有实施犯罪的主观意图，而是在特情（耳目）人员的诱惑和促使下形成犯意，进而实施犯罪行为。   

     本案属于典型的犯意引诱。本案主犯郭X曾经有违法犯罪经历，但已改过自新，是经过特情人员的蓄意引诱、反复引诱才产生犯罪意意图的。这一犯罪行为，完全是由特情人员引诱而产生的，引诱是因，实施犯罪行为是果，双方存在着一种紧密的、直接的因果关系。犯意引诱不同于条件引诱，条件引诱型的犯罪行为人在被引诱之前已有明显的犯罪主观故意，其行为只不过是在特情提出条件促成其实现犯罪目的而已。而犯意引诱型的犯罪行为人在被引诱前主观上没有犯罪的故意，只是在引诱人蓄意引诱后才产生犯罪故意，从而实施犯罪。
   本案中，一开始没有明确的犯罪嫌疑人，侦查机关也没有充分的怀疑对象和怀疑理由，犯罪行为首先开始的是特情、是特情预先设定犯罪对象、犯罪圈套、犯罪目的，甚至设定犯罪后果，然后引诱行为人钻进圈套。

     本案中，特情诱铒为了立功，把郭X设计为引诱对象，针对郭X曾经有涉毒犯罪而引诱其重新犯罪，通过诱铒接二连三地不停引诱，最终将郭X拉下水，从而又使郭X引出徐X（另一名主犯）实施贩毒。

     郭X于2001年被判刑一年，2002年2月2日刑满释放，到本案发生时的2007年12月，已经五年多没犯新罪。一个人犯过罪，已经改过目新了，为何又要引诱他重新犯罪？这种做法无疑是制造犯罪、教唆犯罪、使社会增加犯罪而不是减少犯罪，本辩护人认为，这种犯意引诱社会危害性超过犯罪本身！这种做法侵犯了根本没有犯罪意图的清白者的权益，由此可见，这种犯意引诱严重违法，应当坚决予以摒弃！

     在美国司法制度中，对“警察圈套”案件的定性属于“侦查陷阱”，不能认定为犯罪。这种犯意引诱也已经被世界大多数国家所禁止。

     我国法律以立法形式明确将合法的引诱侦查的方式仅限于在不具有诱导倾向的客观活动，如交付、接受、转交等，对于这种合法引诱的案件，可以将其定为犯罪，但在量刑上适当考虑从轻。

     但是，对于积极主动地进行鼓励、挑逗的犯意引诱、其引诱超出了合法引诱的范畴的，由于这种陷阱侦查中的犯意引诱有其严重的违法性，因此，不能对被引诱而犯罪的行为人定罪处罚。特情引诱的行为人原无涉毒犯罪的意思，犯罪故意是因受特情侦查行为引发，表面上看好像有贩毒故意，也有贩毒行为，但实质上，这是一种虚假犯罪事实，这种侦查行为属于制造罪犯，不能从法律上予以鼓励，打击这种“犯罪行为”同立法宗旨相违背。因此，对行为人的行为，不宜认定为犯罪。

     同时，因为特情介入，其犯罪行为一般都在公安机关的控制之下，毒品也未流入社会，实际上这一犯罪行为不可能完成，也不可能造成危害社会的实际后果。

     所以，本辩护人认为（虽然我不是郭X的辩护人），本案构成特情引诱，而且引诱的手段违法，请法庭着重考虑本案的这一情况进行裁量。

     二、关于被告人张X是否参与犯罪的问题。

     本案张X被采取强制措施后,最初的交待是他不知道徐X（张X的朋友）让他陪同去交易毒品,只是让他陪同去办事,当时张X吸了一点毒品（他吸毒经历），感觉迷迷糊糊的，就跟着徐X去了。而徐X的交待和张X的交待完全一致,她说她没有告诉张X去贩毒。而在后来的交待中，张X承认了自己知道徐X是去交易毒品，徐X也交待她告诉了张X是去贩毒。

     但是，在一审开庭的庭审中，徐X又说她没有告诉过张X去贩毒，张X也不知道她是去贩毒。张X说自己知道徐X去贩毒，不是徐某告诉他的，那只是他自己猜测的。为了确认各被告人的口供的真实性，本辩护人在法庭上要求对各被告人的口供进行对质。最终，徐X坚决否认她曾告诉张X去贩毒，她说她让张X陪她一起去办事，并没告诉他是去贩毒，让张X拿的东西，也没有告诉他是毒品。同时，郭X自始至终交待的都是他曾经让张X给一个人去送少许毒品，但并没有告诉张X送的是毒品的样品，更没有告诉张X是准备进行毒品交易的样品。张X也交待他是去给一个人送过一点毒品，但他以为是送给那个人自吸的，所以郭X也没有让他收钱。

     被告人徐X和张X的口供前后有变化。作为被告人张X本人，在其前后口供不一致的情况下，采信哪种口供呢？我国的刑事司法原则是重证据、不轻信口供，不能要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。所以被告本人的口供是前后不一致的情况下，应当属于“零口供”必须用其他客观证据来证明被告人张X是否犯罪。那么，同案被告徐X和郭X的口供就是作为对张X是否犯罪的客观依据。

     徐X在预审中和在庭审中对张X是否参与犯罪的交待是不一致的，那么以哪个为准呢？本辩护人人为，犯罪嫌疑人预审中的口供仅作为公诉机关起诉的依据,而不作为法院定案的证据。当被告人当庭供述与预审口供不一致时,只能以当庭供述为准,预审口供除非是被告人当庭确认,否则不再作为定案的依据。被告人徐X当庭供述张X没有参与贩毒，十分清楚、客观是证明了张X没有参与犯罪的事实；而郭X无论是在当庭还是在预审中，他都供述张X没有参与犯罪，以至于张X在犯罪现场出现时，他还感到十分意外和不解。

     同时，在进行这次贩卖毒品中，张X没有参加预谋，徐X买了多少毒品，郭X如何找的买家、他们如何进行交易、如何分成，张X都一概不知道。徐X和郭X也都证实他们没有商量给张X分成，也没有打算给张X任何好处。这些事实也从客观证实了张X没有参与犯罪。

     预审阶段的证据对张X不利，庭审阶段的证据对张X有利，相同的证据摆在面前，一个对被告有利，一个对被告不利，采信哪一个呢？本辩护人认为，应当本着对被告有利的原则采信，否则与我国的刑事立法原则和刑事司法原则相违背。

     三、关于一审判决书。

     一审判决书中有几处提请二审关注。

     1、 判决书第3页：张X交待：“只是在交易那天徐X让其陪同她一起去才告诉他的”。但是，判决书却只字未提X在庭上供述张X不知道是去贩毒，她也没告诉张X去贩毒，把这么重要的口供隐去，这是不妥的。

     2、 判决书第4页：“被告人郭X与买家商谈好价格后，指使被告人张X送毒品样板给买家”这样的表述会使人造成错觉，会误以为张X是郭X的同伙，张X是知道他送的是用来贩卖的毒品样品。而事实上张X根本不知道，郭X也没跟他说。这样的认定也不违背事实的。

    3、 判决书第7页：援引了徐X在预审中的口供“在车上告诉张X袋子里装的是毒品，让张X到花园格兰云天酒店506房与买主交易，帮忙清点毒资”（而且预审阶段的交待中也有说她没有告诉张X去贩毒的交待），而庭审对质中，徐X完全否认她曾告诉张X是去贩毒的的供述却又只字未提，这就完全以预审阶段对张X不利的口供为定案依据，而预审中对张X有利的口供，以及更重要的庭审中徐X、郭X的对张X有利的口供竞完全不考虑，这样显然是不妥的。

    4、 判决书第8页第8-9行：同样说郭X供述他“让张X帮其送冰毒样板给买家，张X同意”；这也同样与事实不符。

     5、 判决书第10页：“徐X则供称在前往毒品交易现场的路上曾告知张X是去贩卖毒品”，“郭X亦供称在毒品交易前曾让张X帮忙送毒品样板给买方检验”。判决书多次写进这些与事实不符的话，显然是不顾事实的。

     6、 判决书第9页：“经查，被告人张X供称其从徐X、郭X平时的行为中已判断出徐X与郭X可能在贩卖毒品”。这句话显然是不能作为定案依据的，前面我已经说了，不能让被告自证其罪。况且张X的口供又纯系主观分析，只是从平时的行为上判断，而并没有亲眼看到和听到他们在进行毒品买卖。如果说把张X这种分析判断作为定案依据的话，那么充其量也只能说张X“应当预见”徐和郭在犯罪，而不能说张X“明知”徐、郭在贩毒。可是，贩毒罪是故意犯罪，行为人必须是“明知”，才行，而“应当预见”则构不成犯罪。

    以上是我的辩护意见，多谢审判长！

                               广东德纳律师事务所

                                 律师     刘    芳

                                 2008年12月4日