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劳动者对于未签劳动合同时,双倍工资如何拿到?(原创,转载须注明作者和出处)
来源:周天汉律师
发布时间:2012-06-29
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在《劳动合同法》中,用人单位如果不与劳动者签订书面劳动合同,根据该法第82条第一款的规定,是要向劳动者支付双倍工资的。不过,笔者在司法实践中经常遇到关于双倍工资的计算基数问题,对此《劳动合同法》并没有明确规定。上海的仲裁庭和法院原先对这个问题的采纳标准不一,但随着上海高院关于劳动争议若干问题的解答》(2010年12月)的出台方有了统一的认识和裁判标准。根据该《解答》第一条第3点的规定,双倍工资的计算基数应当按照双方约定的“正常工作时间月工资”来确定。那么何谓“正常工作时间月工资”?标准答案是指劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后剩余的部分
   如下是笔者的真实案例:

王先生是一家软件公司的程序设计员,2012年5月的总收入为10000元;该月的加班收入为1000元,劳动节的过节费为600元,该月的部门销售提成为2500元。由于加班费、过节费(属福利性项目)、提成(属风险性项目)等项目应当在计算双倍工资时予以扣除;因此如果计算双倍工资,徐小姐在该月的双倍工资基数应当是:10000-1000-600-2500=5900元。同时该《解答》又规定,“如月工资未明确各构成项目的,由用人单位对工资构成项目进行举证,用人单位不能举证或证据不足的,双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定”。因此,现在无论对劳动者来说,还是对用人单位而言,在进行有关双倍工资的劳动仲裁过程中,都要比以前更加注意。

《劳动合同法》实施以来,关于双倍工资的争议总是不绝于耳,上海司法实践领域对此的规定也是几经周折。

纵观上海市在双倍工资问题上的口径发展,从《劳动合同法》实施之初的基本完全支持,到2009年底用一年时效来反驳双倍工资,再到2010年下半年开始用一年不签劳动合同即视为无固定劳动合同来反驳双倍工资,可以说是经历了一个从宽松到严格的过程。

如下是向笔者咨询的案例:

李先生是2010年3月入职的,劳动关系存续期间从未签过劳动合同,至2012年5月被单位解雇,2012年6月提起劳动仲裁,要求单位支付双倍工资。
    如果根据法律的规定,该职工可以主张入职一个月以后一年以内的双倍工资,也即2010年4月至2011年2月期间的双倍工资;但目前根据时效的规定,该职工只能要到提起仲裁之日起一年之内的双倍工资,即2011年5以后的双倍工资;因此,该职工因为双倍工资的仲裁时效已经过期而无法得到仲裁委的支持。

为了规避一年时效的约束,也有人做过这样的尝试,即不从入职的第二个月开始算双倍工资,而是从离职之日起往前倒推11个月来算双倍工资。如上,就是主张2010年6月至2012年5月期间的双倍工资。但是根据目前的上海市在双倍工资上的司法实践,即一年不签劳动合同即视为无固定劳动合同的口径,该职工也还是拿不到双倍工资,因为该员工是2010年3月入职的,那么从2011年3月起,该职工与单位之间因为一年没签书面劳动合同而被视为存在无固定期限劳动合同(《劳动合同法》第14条第3款),因此其关于2010年6月至2012年5月期间的双倍工资的主张还是无法得到支持。

从上面的分析来看,对于上海的劳动者要想因为未签书面劳动合同的双倍工资的只有那些入职两年以内,从未签过劳动合同,且离职后马上提起仲裁的劳动者才能要到最少1天,最长11个月的双倍工资;对于工龄超过两年的劳动者则根本无法要到双倍工资。

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