代   理   词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

您们好！

湖南梁文律师事务所依法接受马＊＊的委托，指派本人担任其与中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司（以下简称保险公司）、原审被告黄＊＊、彭＊＊机动车交通事故责任纠纷上诉案的诉讼代理人，我现就本案发表如下代理意见，供法院审判时参考，望采纳。

一、彭＊＊与马＊＊的赔偿协议存在欺诈与重大误解，对保险公司不存在任何约束力

1、本案交通事故发生后至赔偿协议签订前，黄＊＊与彭＊＊向马＊＊交警部门都隐瞒了肇事车辆投保了交强险的事实，致使交警部门的交通事故认定书没有记载肇事车辆投保险的情况与保单号；也未向保险公司报案，致使保险公司一直未向马＊＊询问与了解损失情况，马＊＊误认为肇事车辆没有投保交强险。因法律没有未买交强险的机动车一方先在交强险限额内承担赔偿责任的规定，导致交警部门组织调解时，达成了马＊＊的损失82451.68元由彭＊＊负次要责任一次性承担40%的赔偿责任，即34000元，导致马＊＊在协调时丧失了依法应享受的交强险利益。因而，彭＊＊与马＊＊的赔偿协议存在欺诈与重大误解

3、保险公司没有参加马＊＊与黄＊＊、彭＊＊签订赔偿协议，该协议也没有将保险公司列为当事人，根据合同的相对性原理，该协议对保险公司没有约束力，保险公司完全不能以该协议免除其依法应承担的赔偿责任。

2、马＊＊与黄＊＊、彭＊＊签订的赔偿协议，仅约定“驾驶员彭＊＊一次性赔偿伤员马＊＊在住院期间的医药费、误工费、护理费、伙食费、交通费、后期治疗费、伤残等级补偿费等，计人币叁万肆仟元是实，只涉及彭＊＊的赔偿责任，根本没有说包括保险理赔款一次性赔偿，未涉及保险公司的任何权利与义务，更没有说彭＊＊赔偿后保险公司的责任可免除，马＊＊不得再向保险公司主张权利。因而，保险公司也完全不能以该协议免除其依法应承担的赔偿责任。

二、马＊＊的收条与客观事实不符，保险公司与黄启贤存在恶意串通

1、黄＊＊、彭＊＊虽然2011年4月12日与马＊＊签订了赔偿协议，并以签订调解协议要求马＊＊提交损失凭证计算损失的形式骗取了马＊＊的医药费发票与法医鉴定书等，但这些凭证只能证明马＊＊的损失情况，无法证明黄＊＊、彭＊＊履行了调解协议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，至2011年4月21日保险公司工作人员到马＊＊家索要领条前，黄＊＊、彭＊＊都不能提供任何充分有效的证据证明其履行了协议，足以充分说明黄＊＊、彭＊＊在马＊＊向保险公司出具收条前没有向马＊＊支付赔偿款。

2、保险公司明知黄＊＊没有取得马＊＊的收条不能证明其向马＊＊支付了赔偿款，因没有支付赔偿款又无法向马＊＊开口索要收条，根据保险理赔程序与《保险法》的规定，依法不能处理黄＊＊的理赔事宜与向黄＊＊支付保险金，却为了达到处理黄＊＊的理赔事宜与向黄＊＊支付保险金以及自己可少支付交强险赔偿款的非法目的，利用自己掌握保险理赔权的绝对优势与处于弱势地位的保险受益人对保险公司的信任以及马＊＊经验不足，以方便处理保险理赔上报审批为由，超越职权替代黄＊＊要求马＊＊违背客观事实出具收条。事后，未与马＊＊联系直接将保险金打入黄＊＊的帐户，导致马＊＊应得的保险利益无法实现。今天庭审中，保险公司的代理人曾＊＊陈述说其工作人员是受黄＊＊的委托去马＊＊家索要收条的，足以说明保险公司与黄＊＊存在为了共同利益而恶意串通。

三、保险公司应在交强险责任限额内向马＊＊足额支付赔偿金，并独立承担赔偿责任

1、黄＊＊、彭＊＊虽与马＊＊签订了赔偿协议，但其签字后拒绝履行协议，且领取保险款后据为己有，视为反悔。马＊＊被迫向法院提起机动车交通事故责任纠纷，完全符合我国《道路交通安全法》第七十四条第二款“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”的规定，人民法院依法应以机动车交通事故责任纠纷处理。

2、马＊＊提起的是机动车交通事故责任纠纷之诉，既不是与黄＊＊、彭＊＊赔偿协议的履行纠纷之诉，也不是与保险公司的保险合同纠纷之诉，依法应按照国我国《道路交通安全法》处理。我国《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如为机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条也规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因而，保险公司对马＊＊的损失，依法应在交强险的责任限额首先独立承担赔偿责任。

3、机动车交通事故责任强制保险条款规定，死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。马＊＊受伤后在双峰县人民医院住院3天，花去医药费1502.76元。因伤势严重，双峰县人民医院派急救车将其送至中南大学湘雅二医院会诊，花去急救车费880元，门诊挂号费与医药费2472.8元。2010年1月23日，马＊＊转入中南大学湘雅二医院住院手术治疗，……至2010年1月30日出院共住院7天，共花费医药费11238.23元。出院后，其先后多次在中南大学湘雅二医院、双峰县人民医院与湘乡市山枣镇中心卫生院治疗，花费医药费976.05元，交通费400元，住宿费400元，伙食费120元。其摩托车损坏后，花费修理费685元，法医鉴定花费300元，在双峰县人民医院住院期间伙食补助费为20元/天，在中南大学湘雅二医院住院期间伙食补助费为30元/天，马＊＊在双峰县人民医院住院3天，在中南大学湘雅二医院住院7天，连同护理人员伙食补助费共为540元；其构成十级伤残，残疾赔偿金为33132元；其为个体工商户，依法折算日工资为88.18元/天，2010年1月20日受伤至2010年12月13日鉴定定残前一天共计误工328天，误工费为28923.04元，住院10天，住院期间护理费为881.8元。其损失共为82451.68元。保险公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿64616.84元，在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在财产损失限额内赔偿685元，共75301.84元。

四、保险公司的辩解与主张依法完全不能成立

1、黄＊＊与马＊＊在交警部门主持下签订的调解协议第一条明确约定按交通事故认定划分责任，而交通事故认定书认定马＊＊负主要责任而彭＊＊承担将要责任，据此，约定彭＊＊承担的34000元仅是马＊＊损失的小部分，按40%计算，马＊＊的全部损失与马＊＊主张的80000余元完全吻合。保险公司说马＊＊的损失为黄＊＊与马＊＊赔偿协议确定的34000元毫无事实依据。

2、黄＊＊与马＊＊在交警部门主持下签订的调解协议明确约定了马＊＊的伤残赔偿金，保险公司在与黄＊＊的协议中也予以了确认，在原审诉讼中未提交相反证据证明马＊＊的十级不成立，今天庭审中主张马＊＊的伤残不予认可，没有法律依据，理由不成立。

3、原审过程中，原审法院依职权对保险公司的员工肖＊＊、王＊＊进行了询问，他们都承认黄＊＊申请理赔时不能提供马＊＊的收条，事后又无法补交，因办理保险事宜的需要他们便驾车到马＊＊家要求马＊＊书写了一张领条，事后马＊＊又多次向他们追问理赔事宜进程。足以说明了收条的由来与黄＊＊没有支付赔偿款的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，保险公司今天庭审中又主张马＊＊出具收条是其真实意思的表示与证明黄＊＊向马＊＊支付了赔偿款的事实，完全与其员工的证言相矛盾，与客观事实不符，依法不能成立。

4、根据《律师法》的规定，律师有向证人收集证据的权利，没有任何法律规定法律工作人员向证人收集证据必须证人提供身份证才有效。同时，证人邓＊＊、陈＊＊与陈＊＊就其与肖＊＊、王＊＊一起吃晚饭时亲耳听他们说为了保险理赔上报审批的需要向马＊＊索要了一张不是出具给黄＊＊的收条、亲眼目睹马＊＊与黄＊＊因赔偿款支付问题导致拦车事件以及亲耳听黄＊＊当众承认打到其卡上的保险款被其用了而没钱支付给马＊＊等事实向本代理人作证，作证时出具了身份证，本代理人予以登记。今天庭审中，保险公司说上述证人的证言内容不真实，形式上不合法，简直是无稽之谈！

5、保险公司说黄＊＊与马＊＊在交警部门主持下签订的调解协议合法有效，但不能提供充分合法有效的证据证明黄＊＊履行了协议，却说马＊＊要求其在交强险限额内给予赔偿是重复赔偿，毫无事实依据。

6、马＊＊的上诉请求“请求二审法院依法增加被上诉人赔偿责任42301.84元”，这很明显是请求在一审判决33000元的基础上再增加42301.94元，即75301.94元，保险公司今天庭审中说马＊＊是要求其赔偿42301.94元完全是对马＊＊上诉请求的错误理解。

7、马＊＊一审的诉讼请求是：“请求人民法院依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司双峰县公司在其交强险的保险责任限额内对原告的损失首先承担赔偿责任75301.84元；请求人民法院依法判令被告黄＊＊、彭＊＊按（余下损失7149.84元）的40%赔偿原告医药费、伙食费、住院期间伙食补助费、鉴定费等损失共2859.94元”，很明显马＊＊主张的损失是82451.68元，保险公司今天庭审中说马＊＊主张的损失为10多万没有事实依据，其完全是在故意混淆事实！

8、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条明确规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。马＊＊向黄＊＊提供了相关损失资料，只能推定马＊＊向黄＊＊证明了自己的损失情况与协助其办理理赔事项，根本不能推定马＊＊同意将理赔款支付给黄＊＊与收取了黄＊＊的赔偿款，更何况，黄＊＊是借签订调解协议须提交损失凭证计算损失的合法形式掩盖其骗取马＊＊的损失凭证向保险公司申请理赔骗占保险款的非法目的（签订协议而拒不履行，得到保险赔偿款后非法据为己有完全可证实），保险公司主张马＊＊向黄＊＊提供了相关损失资料可推定马＊＊同意将理赔款支付给黄＊＊与收取了黄＊＊的赔偿款，既没有任何法律依据，也没有任何事实依据。

9、根据我国《道路交通安全法》第七十六条与《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，承保交强险的保险险承担的先赔偿的强制责任，保险公司主张是对肇事机动车赔偿责任的补充，明显与上述规定相违背，混淆了国家设立交强险的目的，没有任何法律依据。

10、合同具有相对性，交强险保险合同条款只对合同保险人与投保人有效，对受害人不具有约束力。同时，保险条款与法律、法规发生冲突的，保险条款无效。根据《保险法》、《道路交通安全法》与《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，交通事故受害人有权向承保交强险的保险人主张权利，保险公司依保险条款主张其只负有向投保人支付赔偿金的义务，此主张依法不能成立。

五、原审判决存在错误，依法应予纠正

1、马＊＊主张损失82451.68元，请求人民法院依法判令保险公司在其交强险的保险责任限额内首先承担赔偿责任75301.84元，余下损失7149.84元由黄＊＊、彭＊＊按40%即2859.94元赔偿，原审判决将马＊＊对保险公司的请求当作损失主张，明显错误。

2、原审判决认定黄＊＊与马＊＊签订而又拒不履行的赔偿协议合法有效，认为马＊＊只能按赔偿协议主张机动车交通事故责任纠纷的诉讼请求，误将机动车交通事故责任纠纷转化为赔偿协议履行纠纷，明显与我国《道路交通安全法》第七十四条第二款“经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼”的规定相违背。

3、原审判决保险公司在其与黄＊＊签订的保险理赔协议的33000元范围内对马＊＊的损失内承担连带赔偿责任，错误地将保险公司交强险先行赔付的强制义务当作保险公司是对肇事机动车赔偿责任的补充义务，既混淆了国家设立交强险的目的与意义，又违背了我国《道路交通安全法》第七十六条与《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，且没有连带责任的法律依据明显错误。

基于以上事实与理由，马＊＊的诉讼请求于法于情于理完全成立，保险公司依法应在交强险责任限额内对马＊＊的损失承担75301.84元承担赔偿责任，保险公司的上诉请求没有任何事实依据与法律依据；原审判决除对马＊＊的损失确认有误外，事实基本认定清楚，程序合法，但判决适用法律部分错误。请求人民法院以事实为根据，以法律为准绳，洞察秋毫，明辨是非，依法驳回保险公司的上诉请求，并根据我国《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）的规定纠正原审错误，改判保险公司在交强险的责任限额内对马＊＊的损失承担75301.84元承担赔偿责任，以维护法律的尊严，保护的马文志的合法权益为谢！

我的代理意见完了，仅供合议庭参考，合理正确的意见望采纳，不妥之处请指教！谢谢！

罗启明

2012年6月7日