[案情]原告甘某于2006年6月去被告南京某售楼大厅洽谈购房事宜，被告朱某以销售顾问的身份予以接待，双方就购买南京某公司开发的一套房达成协议。7月，甘某将首付款388622元转至朱某账上，朱某出具了两份收据并保证以后会换开正式发票。2007年5月，甘某去验房核对付款时，被公司工作人员告知其中有一张13万元的收据是假的，公司没有收到该笔款项。公司开具的总购房发票金额为100.034万元，而实际上朱某向甘某收取了113.034万元，相差13万元。甘某随后报案。2009年11月27日，此案经法院审理后，认定朱某上述行为构成诈骗罪和合同诈骗罪，合并执行有期徒刑十一年，责令退赔甘某13万元等。判决生效后，因朱某无力退赔，甘某于是向法院起诉，要求南京某公司赔偿因朱某的犯罪行为给其造成的损失13万元。

　　[评析]本案系因犯罪而引发的财产损害赔偿纠纷，是一起典型的民刑交叉案件。本案审判的争议在于：刑事上未经追赃是否影响民商事的受理和审理；第三人是否应对被告人的犯罪行为承担民事侵权损害赔偿责任。首先，在审理民刑交叉案件中，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法。更有甚者将先刑后民作为处理民刑交叉案件的基本原则。此种观点认为，只要民商事案件涉及刑事犯罪，就应该将民商事案件全案移送或部分移送，部分移送的，民商事纠纷案件中止审理。如刑事案件已受理或已经判决的，民商事案件不再受理或应驳回起诉。笔者认为，上述观点是片面的，民事责任与刑事责任不能也不应当相互替代。对民刑交叉案件的审理，应当审查行为人的行为建立的民事法律关系是否有效，同时尊重被害人对救济渠道的选择。本案中受害人选择侵权之诉。受害人可以犯罪行为人和第三人或单独对第三人提起侵权诉讼。对此，犯罪行为人应当承担民事责任，而对损失发生有过错的其他当事人，则可根据其过错判定应承担的补充赔偿责任。刑事案件尚未审结不影响民事判决对赔偿金额的确定，退赔部分亦可在执行阶段解决数额抵扣问题。第三人向受害人赔偿后，可向被告人追偿，事后追缴的赃款应当直接发还第三人。

　　本案中,虽朱某已经被追究刑事责任，但朱某因身份、职务从事的行为在原告和南京公司之间建立的相应的民事法律关系并不因此而被否定。由于该款朱某无力退赔，甘某对经过退赔仍不能弥补其损失部分有权向法院提起损害赔偿诉讼。南京某公司的房屋价格和优惠政策不透明，致使原告无法得知购房的真正价格。南京某公司对其销售人员的管理存在疏漏。朱某作为销售人员，擅自收取客户的购房款，而南京某公司对此不知情，其未尽到全面管理和监督之义务；甘某在验房时，南京某公司应已经得知朱某多收客户款项，对此，南京公司未做出积极的回应或采取有力的措施来减少原告的损失。故南京公司在客观上存在过错，该过错与受害人的损失之间具有因果关系。同时，甘某在交易过程中未尽到足够的注意义务，本身亦有过错。原告甘某在公安机关的笔录中陈述其以前在南京某公司购买过另一套住房，当时是把房款交到公司财务部门。因南京某公司的行为属不作为加害行为，考虑受害人自己的过错，南京某公司应对甘某的损失承担30%的补充清偿责任。孙军江苏法制报2011.5.24