案情简介：2008年4月某晚，董某约其网友见面，在见面过程中，其他被告将其拉到车内，强行带到某平房内，其中四人先后对其实施强奸，后将其送回家，被害人随即报案。其中一犯罪嫌疑人在潜逃两年后，投案自首。

     河北恒利律师事务所受被告人父亲的委托，指派我担任其涉嫌辩护人。出庭前，我仔细研究了本案卷宗卷及相关证据材料，多次会见了被告人，依据本案相关事实和法律规定提出如下辩护意见：

一、被告人薛某在本案中存在强奸未遂情节

    在我国刑法理论界和司法实践中，以“插入说”作为强奸既遂的认定标准，即以行为人的生殖器插入妇女阴道为犯罪既遂。就本案现有证据而言，不能证明强奸既遂。

   首先，薛某在侦查阶段询问笔录供述，侦查人员问：“你的生殖器插入那个女孩的阴道里了吗”回答：“没有插进，当时那个女孩一直在动”（侦查卷第48页，2-3行），与庭审调查中的供述一致。

    其次，司法鉴定结论不能排除合理怀疑，样本精斑是从被害人内裤上提取，而非是从被害人体内提前，据薛某供述，射精时射到了被害人大腿内侧，不能排除内裤上的精斑很可能是在被害人穿内裤时粘上去的，并非一定是来自从阴道内。因此其证明力只是达到高度盖然性，尚未达到排除一切合理怀疑的程度，因此不能据此认为被告人强奸既遂。

   轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。从本案事实看，被告人薛鹏瑞虽有强奸的共同故意，但客观上没有实施或者说没有实际完成共同轮奸的行为，其生殖器虽与受害人生殖器有接触，但没有插入，所以被告人薛鹏瑞属强奸未遂。

二、就薛某个人而言，不构成轮奸的加重情节。

我国刑法规定轮奸，即“二人以上轮奸妇女的”是强奸罪的加重处罚的情形之一。轮奸的构成要件是二人以上实施奸淫行为，在我国刑法中，轮奸属于情节加重犯，即只有行为人在强奸过程中具有轮奸情节的才构成情节加重犯。

首先从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述，侧重强调的是“奸淫”行为。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫。但是，不能把“轮流奸淫”简单等同于“轮流强奸”，因为强奸是典型的复合行为，既要求行为人有强制行为，又要求有奸淫行为，二者必须同时具备。如果行为人仅有强制行为，没有奸淫行为，则不能认定为轮奸；其次，从立法本意上理解，在强奸共同犯罪中，当二人以上轮流奸淫的情形出现，与一人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以才加重对被告人的处罚。如果将“轮奸”扩大解释为共同强奸，显然与立法本意不符；最后，由于轮奸不是独立的罪名，而是加重处罚的量刑情节，因此，不存在既遂、未遂问题。在本案中，薛鹏瑞只有主观上有轮奸的故意，且共同实施了强制行为，但没有客观上的轮流奸淫，因此不是轮奸行为，不能以“轮奸”这一加重情节对其进行处罚。

二、关于量刑的辩护意见

如上文所述，薛某不构成轮奸，这一强奸罪的加重处罚情节，因此辩护人建议在三年以上十年以下有期徒刑量刑格内对其进行处罚。依据最高院《人民法院量刑指导意见(试行)》（以下简称，指导意见）第一百零五条关于强奸罪量刑的规定，基准刑为五年。

1、被告人实施犯罪行为时不满18周岁，依据《刑法》第十七条规定，应当从轻或减轻处罚。《指导意见》第十七条规定，已满17周岁不满18周岁的，轻处20%；

2、被告人有自首情节，薛某主动投案，并能如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条规定，可以从轻或减轻处罚。《指导意见》第二十五条规定，犯罪分子已被追捕或通缉，自动投案，如实供述罪行的，轻处15%；

    综上所述，被告人属未成年人犯罪，案发后主动投案，人身危险性较小，且具有未遂情节，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。