【案情介绍】

2002年12月6日，原告X公司通过招投标的形式与被告D公司订立建设工程施工合同一份。合同履行过程中原、被告因工程逾期的责任承担发生争议，原告遂于2004年4月11日向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求被告继续履行合同，并支付至起诉日的工程逾期违约金、履约保证金、赔偿至起诉日的经济损失等。

本案经宁波市中级人民法院一审和浙江省高级人民法院二审，浙江省高级人民法院终审判决认定被告至原告起诉日实际延误272天，其中122天经监理单位确认由原告方设计变更等原因造成；判令被告继续履行施工义务，原告交付被告附属工程的施工图纸，被告在判决生效后40天内完成主体工程的施工义务，33天内完成附属工程的施工义务，被告支付原告违约金192000元，驳回原告要求被告赔偿原告经济损失的诉讼请求。 

2006年8月4日判决生效后，原告于同年8月9日将附属工程的施工图纸交给被告，但被告一直没有履行施工义务，宁波市中级人民法院于同年11月3日强制清场将工地交付给原告，原告委托新的施工单位于同日进场，并于年底完成施工。原告于2007年2月13日领取了权属证书，房产证载明的建筑面积为5925.05平方米。

【争议焦点】

原告X公司认为法院判决D公司支付违约金并继续履行合同后，而D公司仍迟延履行合同，导致原告损失继续扩大化，为此，请求判令被告参照租金赔偿原告因工程逾期导致的经济损失。

而被告辩称，即便违约，诉讼、执行期间也应排除在违约期间之外。

双方争议焦点：以租金作为损失计算标准是否合理以及诉讼、执行期间是否应排除在违约期间之外？

【案件解析】

对于原告以租金作为损失的合理性问题，笔者认为，原告诉请中的损失属于可得利益。原告所要求的经济损失，是其在订立合同时期望通过合同的履行所取得的利益，只要被如期履约，完全可以取得这部分经济利益，所以，这种利益属于一种期待利益，应当属于可得利益损失。我国《合同法》第113条规定了对可得利益损失的保护，通过完全赔偿原则的适用，使违约的受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同如期履行的状态，此时的损害赔偿不仅要包括受害人遭受的实际损失，还应包括可得利益的损失。所以原告提出的可得利益损失应受法律保护。 

　　可得利益的损失尽管不是现实的利益损失，但如果对这一损失不予赔偿，不能完全弥补受害人所遭受的损害。从交易秩序来看，若不赔偿可得利益的损失，则很容易造成这样的后果，在债务人履行合同不如承担赔偿积极损失的责任对其更有利时，就会宁可赔偿对方的积极损失也不愿再履行合同，本案被告在第一次诉讼中被判赔偿违约金和继续履行后，仍不积极履行，不能不说有这方面的侥幸心理因素。 

　　但在本案中原告以领取房权证日期为竣工日期是错误的，领证时间不同于竣工时间。本案竣工时间应以宁波市中级人民法院执行中被告被清场后，新的建设单位进场时间（2006年11月3日）后40天为竣工日期。因为这40天是浙江省高级人民法院确定的剩余工程的合理工期，作为生效判决所确定的合理期限，应该作为本案的依据。 

　　对于诉讼、执行期间应否在违约期间内扣除的问题，因为该阶段是违约行为持续阶段，也是守约方遭受损失的时间范围，如果此期间可以排除在违约期间之外，不但守约方该阶段的实际损失不能得到保护，也会导致不诚信者滥用诉讼来规避违约责任，这也不利于维护诚信的社会秩序。另外，原被告之间的两次诉讼时间界点是第一次诉讼起诉时间，所以诉讼、执行期间违约损失也并没有在第一次诉讼中得到过实体处理，所以该阶段不应扣除。 

【法院判决】

浙江省高级人民法院，及申诉后最高人民法院参照案涉工程同地段同类房屋的同期租金情况，支持了原告要求被告承担诉讼期间、执行期间停工导致的损失。

（本文作者：邬锦梅律师  北京市盈科律师事务所合伙人  13811935091）