代 理 词 审判长、审判员： 我作为原告孔**的代理人，针对本案争议的主要问题，提出以下代理意见： 一、本案的侵权事实清楚 原告提供的刑事附带民事诉讼调解书、交通事故认定书能够充分证明，2004年6月26日，潘春革驾驶机动车将原告撞伤。在此交通事故中，潘春革负事故全部责任，原告无责任。以上侵权事实清楚。 二、潘春革在执行职务过程中致人损害，**粮油有限公司应当承担赔偿责任 2004年4月26日事故发生时，原**粮油经销部已经于2004年4月6日被批准变更名称为**粮油有限公司。因此，此时的**粮油经销部已经不存在，取而代之的是**粮油有限公司。 原告提供的刑事附带民事诉讼调解书、肇事车辆行驶证复印件、张**及郑宝福的询问笔录，能够证明驾驶员潘春革是原**粮油经销部即改制后的**粮油有限公司的驾驶员，潘春革在为本单位向市内运送豆油的途中发生交通事故。因此，潘春革的驾驶行为是在执行职务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，潘春革在执行职务过程中致人损害，应当由**粮油有限公司承担民事责任。 三、被告牛**、张**恶意注销公司，未尽清算义务，侵害了原告的合法权益，应当承担赔偿责任 1、二被告作为公司的法定代表人或主要负责人，同时参与了就医疗终结前能够确定的损失的调解过程，对本案的侵权事实是明知的。二人无视侵权之债的客观存在，虚构公司债权债务已经清理完毕的事实，骗取工商登记，最终注销了**公司，导致原告不能向**公司主张权利，二被告的行为属恶意注销公司。其注销公司的理由是市场不景气，价格下跌，但实际上**公司作为粮油经销商，粮油价格下跌时成本自然降低，在市场的调节下，经销公司不会像生产商一样受到价格下跌较大的影响，因此其注销的理由是虚构的，是其恶意注销公司的借口。 2、二被告作为清算组成员，未尽清算义务，应当承担赔偿责任。二被告未尽清算义务具体体现在： （1）、工商档案记载，**公司于2005年2、3月份在《晨报》上分三次刊登了公告，但是股东会于同年4月20日方成立清算组。按《公司法》的规定，公司解散应当在股东会决定后十五日内成立清算组，由清算组在成立后十日内通知债权人申报债权。因此，清算组成立后公司的清算工作才能进行，包括通知债权人申报债权，而合法有效地通知债权人的主体必须是清算组。**公司以公司的名义发布公告违反了《公司法》的规定，对债权人不具备法律效力，不属于清算期间清算组发布的公告。可以说，二被告自2005年4月20日成立清算组后，根本没有按照《公司法》的规定通知债权人申报债权。 （2）、从工商档案来看，清算组没有对企业的全部资产编制资产负债表和财产清册，没有清理任何债权债务，特别是连清算工作必需的清算报告都没有制作，可见，**公司未经合法清算即骗取了工商登记，办理了注销手续。 （3）、假设二被告在清算期间发布了公告并进行了清算，但是按《公司法》第一百九十四条规定的立法本意，公司清算告知债权人申报债权时，应当以通知本人为原则，只有债权人下落不明或有其他无法通知到本人的情况时，才以公告的形式告知，公告应当是不得已而为之的最后告知手段。本案二被告明知对原告的侵权之债，同时在原调解过程中应当知道原告法定代理人的住所及电话等其他联系方式，而却不依法向原告的法定代理人告知，而是采用基本不被人知的公告形式规避通知义务，完全是为了完备法律手续以达到恶意注销公司的目的。二被告作为清算组成员，理应组织好公司的清算工作，依法妥善处理好对公司债权人利益的保护工作。但其没有尽到妥善的通知义务，违反了民法的诚实信用原则，根据《民法通则》第四条、第一百零六条二款及《公司法》第一百九十八条的规定，应当承担赔偿责任。 需要指出的是，公司法第一百九十八条规定的是基于清算组成员的侵权行为而导致的赔偿责任，与合法解散时公司股东以其投资承担的有限责任是两个概念。如果清算组成员尽到清算义务，债权人可就公司的全部资产主张偿还，而并非向股东主张有限责任。同时，该条文也没有规定清算组成员可以限额赔偿。因此，二被告作为共同侵权人，应当对原告的全部诉讼请求承担连带的赔偿责任。 四、原告的诉讼请求合法 1、残疾赔偿金。原告为农业户口，2004年农村居民人均收入为3010元，原告应按20年的标准计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金=3010元×20年=60200元。 2、护理费。原告的母亲刘红是其法定监护人。其事故发生前从事理发的服务行业，有收入但不固定，不能证明事发前三年的平均收入。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十二条的规定，按照相同或相近行业上一年度职工平均收入计算护理费。2004年黑龙江省居民服务业的平均收入为14222元。护理费=14222元×20年=284440元。 3、继续治疗费。根据司法鉴定结论，原告需要继续治疗，费用匡计10000-15000元。结合目前医疗费用高的实际情况，原告尚需多次手术且费用将远远超过15000元。因此，原告请求的继续治疗费为15000元。 4、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告受到终生不能与同龄人一样受教育和正常生活的严重侵害，仅提出了50000元的赔偿请求，远远不能抚慰其精神上受到的损害，这一请求请法院酌情予以支持。 5、康复费。原告医疗终结后，为了促醒身体以达到一定的康复程度，进行了必要的康复治疗，在被告原已给付一部分促醒费后，又实际发生费用合计为18,600.00元。康复费项目不属司法鉴定范围，因此，按实际发生的必要支出计算。 6、残疾用具用品费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，原告生活完全不能自理，根据医院出具的证明，需保护性头盔、分指板、矫形器、助行器、踏步器、儿童站立架、电动起立床、轮椅、防褥疮坐垫、床垫、认知训练器、一次性尿垫、开塞露等辅助器具和用品。其中一次性尿垫、开塞露为每日必用品，按合理单价计算二十年，为365天×20年×（1.3+12.1）元=97820元；其余辅助器具每五年更换一次，为29030元×20/5=116120元。残疾用具用品费共213940元。 7、鉴定费。共940元。 五、被告的抗辩理由不能成立 1、被告称潘春革必须参加诉讼没有法律依据。《道路交通安全法》实施之后，原《道路交通事故处理办法》关于“由驾驶员承担责任，车辆所有人承担垫付责任”的规定已经失去法律效力。根据目前的法律规定，应当以民法通则及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定承担责任的主体。本案潘春革的行为为职务行为，原告向其所在单位主张权利并放弃对潘春革的起诉，符合法律规定。 2、被告称护理费已经包括在刑事附带民事诉讼调解协议中，与事实不符。原调解协议已经清楚地约定该部分护理费为伤后十个月的部分，而原告本次起诉的护理费是伤后十个月之后的部分。因此不包含在刑事附带民事调解协议中。 3、原告有权获得精神损害赔偿。首先，本案不是刑事附带民事诉讼。其次，原告要求承担责任的主体是驾驶员所在单位，根据本案的实际情况最后确定为牛**和张**。而不论**粮油经销有限公司还是牛**、张**，都不是交通肇事刑事案件的被告人。原告并没有向刑事附带民事诉讼被告人主张责任，不能适用关于刑事附带民事诉讼不受理精神损害赔偿请求的规定。应该说，刑事附带民事诉讼涉及到了本案的部分事实，但对本案的法律适用没有任何关系。 代理人：范** 2005年8月18日