利他合同中第三人的履行请求权研究（初稿）

 

引言

“任何人不得为他人缔约”为罗马法的一项基本规则，债务关系是债权人与债务人之间的“两人关系”，即债务关系仅能够为债务关系的当事人设定权利和义务[1]；被称为契约法理论基石的合同相对性原则[2]（又称之为合同效力的相对性），也认为合同原则上只在当事人之间发生效力，并不及于第三人。

一切认识、知识均可溯源于比较[3]。本文采取比较研究的方法，通过对两大法系下利他合同的规定比较后发现，各国立法突破严格的合同相对性原则，对合同中涉及第三人利益时的法律效力问题均进行了认可。如《法国民法典》法典第1121条、《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、我国《台湾民法典》第268条到第270条、瑞士债法典第112条、《欧洲合同法原则》第6：110条、英国1999年合同法、美国第二次合同法重述。

利他合同中第三人是否享有直接履行请求权的问题，不仅仅是利他合同区分为简单的不真正的利他合同和真正的利他合同的问题，更主要的是制定法上是否确立了一般性的利他合同的问题。通过对大陆法系关于第三人权利取得的立法模式的比较后认为，有采意思表示的立法模式，有采直接取得的立法模式。

关于第三人履行请求权的行使，各国民法不仅授予第三人有向债务人直接请求给付的权利，同时，也赋予了债权人要求债务人对第三人履行的权利。为平衡各方的利益同时赋予了债务人对第三人的抗辩权。

凡法律均须解释，法律须经解释始能适用。习惯法、判例法虽亦有解释之必要，但最重要的是成为法的解释[4]。本文采取文义解释、目的解释、比较法解释的研究方法，探悉我国合同法第64条中第三人的履行请求权的问题，本文认为，我国合同法第64条并没有规定第三人对债务人的履行请求权。

利他合同，有称之为为第三人利益和同，以是否赋予第三人直接履行请求权，可分为不真正第三人利益的合同和真正第三人利益的合同，如本文的题目，本文着重所阐述的是利他合同中第三人的履行请求权的问题，对利他合同仅进行了简单的阐述；同时，除非比较二者的差异，本文所指的利他合同均为第三人享有直接履行请求权的合同。另需说明的是，本文所讨论的利他合同中第三人的履约请求权的问题，不是请求权的一个权能，而是包括三项权能。

另外，限于资料搜集所限，在进行比较研究的时候，大陆法系仅就德国、法国、日本、瑞士、我国台湾地区民法典的立法例进行比较；在英美法系，仅就英国、美国的法律制度进行比较。

 

本文共分四章。

第一章  讨论利他合同的一些基本问题，利他合同中第三人履行请求权的问题的讨论，与利他合同密不可分，故先行就利他合同的基本问题作一简单的阐述。

第二章  关于利他合同中第三人权利的取得问题，第三人不是利他合同中的当事人，按照合同效力相对性的原则，第三人不能通过利他合同直接取得权利、债务人也没有向第三人履行的义务。通过本章的讨论，本文认为，交易的需要、合同效力相对性原则的衰落，促使各国在立法上承认利他合同中第三人享有直接的履行请求权，但为了平衡三方面的利益，赋予了第三人的拒绝权、当事人的变更权、撤销权。

第三章  第三人履行请求权的行使问题，第三人依据利他合同中当事人的约定取得有向债务人请求给付的权利、债权人有向债务人要求对第三人给付的履行请求权，不仅涉及第三人的债权还涉及债权人的债权；同时，债务人的抗辩权的问题也是不能回避的问题，本文也一并讨论。

第四章 对我国合同法第64条的评析。自我国合同法颁行后，关于第三人是否享有直接履行请求权，有不同的主张。通过对不同主张的分析及对第64条通过文义解释、目的解释、比较法解释后，笔者认为，我国合同法没有赋予第三人直接的履行请求权。笔者对利他合同中第三人履行请求权的具体制度设计，提出了一些粗浅的看法和认识，以收抛砖引玉之效。

 

第一章    利他合同概述

第一节 利他合同的语义

一 利他合同的定义

债之关系虽存在于特定债权人与债务人之间，非谓第三人在债之关系上不具有任何地位。第三人介入债之关系，最值得注意的是利益第三人契约，即契约当事人得约定使第三人直接对于当事人一方取得债权（第269条），此项涉他契约突破了罗马法上alteri stipulari nemo potes(不得为他人订约的原则)，构成债之关系相对性的例外，对于扩大契约的功能，具有重大意义[5]。

罗马法上之原则，“不论何人不得为他人为约定alteri stipulari nemo potest”为近世各国法律所承受，认为契约仅在当事人间生效，不得涉及他人。但另一方面，也有一些情况，未积极参与之人，参加给付之交换，显然对目的有所帮助，例如人寿保险、无现金银行往来、对第三人财产给付等，因之各国立法例，也在里外的情况下，承认涉他契约之存在[6]。涉他契约，分为向第三人履行的合同或有称之为利他合同和由第三人给付的合同。

利他合同又称为向第三人履行的合同，为第三人的合同。属于涉它合同中的一种[7]，又称为为第三人利益订立的合同，“利他合同（拉：pactain favorem;法国：stipulation pour artrui）或第三人权利之契约（德国：Verragzu Gunsten Dritte）或以向第三人给付为标的的契约（德国：Vertrag auf Leistungan Dritte）。其基本含义为合同当事人约定，由一方向第三人履行合同义务，第三人同时直接取得请求权的合同。史尚宽等学者认为：“该合同使第三人直接对于当事人之一方取得债权之契约，从而当事人之一方对于相对人约定应向第三人为给付，依相对人之承诺而生效力[8]”。或有认为，向第三人给付契约，亦称使第三人取得债权的契约，或为利他契约，即当事人之一方，约使他方向第三人给付时，第三人即因之而取得直接请求给付权利之契约[9]

关于利他合同中的第三人利益约款，王泽鉴先生在论述利益第三人合同中指出：“须注意的是，此种第三人利益的契约，并非是独立的契约类型，而是于任何契约（包括双务契约、单务契约）均得为此第三人利益之约定，例如第三人利益之买卖契约，第三人利益之增于契约，第三人利益之保证契约，或者第三人利益之保险契约，因此，所谓第三人利益契约　实为买卖、赠与、保证或者保险契约之附款，此项第三人约款改变了契约上给付义务的方向。[10]”准此一言，就立法例来说，利他合同就不能在合同的分则中进行规定。另外，除附有第三人约款外，利他合同与他种契约相同。利他合同与第三人约款不应当被看作两个契约存在。盖约定人（债务人－笔者注）与受约人（债权人－笔者注）间所有之基本契约，因为第三人契约之添加而仅变更其买卖契约之内容也[11]。

因此，利他合同，其称谓有多种，又称为第三人利益契约、第三人利益合同、第三人取得债权的契约等等，有的是从第三人的债权取得的角度进行定义，有的是从第三人利益的角度进行定义。不仅涉及到第三人的种类，也涉及到该种契约的类型。就涉它契约的一种---利他契约来说，笔者认为，应包括：合同当事人是否有让第三人直接取得对债务人的履行请求权的意图或者说合同的当事人是否有为非合同当事人通过合同创设权利的意图，并且第三人因当事人所赋予的权力可以要求合同的债务人为给付，在债务人违约时，合同的债权人和第三人不仅可以要求第三人履行给付，还可以主张损害赔偿。准此一言，可将利他合同定义为：利他合同是指合同当事人约定，对债务人而言，第三人直接取得债权的合同。利他合同的三方的称谓不一。债权人，表述为：受约人、受诺人、受允诺人、要约人；债务人，表述为：立约人、约定人、允诺人、诺约人、约束人；第三人，表述为受益人。

二、利他合同的类型

史尚宽先生认为：“广义的为第三人之契约，惟受约人（债权人—笔者注）对于约定人有使向第三人为给付之权利，而第三人无直接给付请求权之契约，即所谓不真正第三人之契约，或授予第三人以权限之契约亦包括在内。然我国民法所谓为第三人之契约为狭义的，仅指真正为第三人之契约而言。[12]”

王泽鉴先生认为，第三人利益之契约，依其功能，可分为两个基本类型：第一给基本类型系以缩短给付为目的，旨在简化给付关系，第二个类型系具生计抚养照顾性质之第三人利益契约，以第三人利益之保险契约为典型，其特色系契约上之给付自始以归于第三人为目的[13]。

黄立先生认为：“依照德国民法典第328条第2款之规定，为第三人利益契约可以区分为：1）为第三人而授权之契约，指经由此种契约授权债务人对第三人给付，第三人未取得对债务人之债权，在给付人与第三人间并无义务关系，此一物质存在于给付人与相对人之间；2）真正的为第三人的契约，意即狭义的利他契约，由于此种契约第三人直接取得对债务人之权利，此第三人是否预闻其事无关紧要，第三人可以拒绝享受此一权利之利益。[14]”有学者认为第三人利益的合同可以分为简单的为第三人利益的合同和赋权型第三人利益的合同[15]。在简单的为第三人利益的合同，第三人不享有请求债务人给付的权利，只在债务人实际给付时享有给付受领权；在赋权型为第三人利益的合同，第三人就债务人的给付享有自己独立于债权人的请求权。

史尚宽、黄立、张家勇先生对利他合同的分类，其标准都是以第三人是否对利他合同中的债务人是否享有请求权为标准进行的划分，虽文字表述有异，但笔者认为含义相同。

在合同法上，合同债权人将原本应当由自己获得的利益转让给利益第三人，其原因或者是为了捐赠，或者是为了清偿自己对利益第三人所承担的债务。如果从第三人类型的角度考察，利他合同的类型也可以分为第三人为赠与受益人的利他合同和第三人为债权人受益人的利他合同。与王泽鉴先生从利益第三人合同的功能上所作的分类相比，其实是一个问题的两面。

总之，利他合同的类型，如果从第三人对债务人是否享有请求权的角度考察，可分为不真正的利他合同，此种利他合同，第三人对债务人不享有履行请求权，仅有给付受领权；第三人通过利他合同当事人得约定享有向债务人给付请求权，为真正的利他合同。

如果从债权人在利他合同中的原因关系考察，利他合同可以分为第三人为赠与受益人的利他合同和第三人为债权受益人的利他合同。

第二节         各国民法关于利他合同的规定

利他合同的确立发展过程实际上是对合同相对性原则逐步突破的过程[16]。大陆法系，按照合同相对性原则，第三人不得介入合同关系。正如《法国民法典》第１１３４条所规定的：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”。在英美法中，因为法律上不存在债的概念及体系，所以在英美法中被称之为privity of contract ,有翻译为合同的相对性，有翻译为合同的相互关系。其基本内容：合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。合同的相对性规则包含三方面的内容：主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性[17]。就责任的相对性而言，包括债务人只能向债权人承担违约责任，而不应当向第三人承担违约责任。如果利他合同设定了向没有参与的第三人履行的给付义务，使之由他人合同直接取得利益，那么，合同后果归属方面纳入第三人，就明显地和合同的责任的相对性意义上的合同相对性原则发生冲突。

一　英美法系

在英美国家，第三人利益合同始终被被认为是对古典契约法上合同相对效力原则（doctrine of the privity of contract）的突破。

英国的判例早在1861年合同相对性原则正式确定之前，就已经有过承认合同的第三人效应的判例，这就是1677年的达顿诉波尔一案。在该案中，父亲欲出售一片树林，以供养其未成年的子女。其长子阻止了他，并允诺他付给每个弟妹1000英镑。事后，其长子未按照允诺支付该费用，其中的一个妹妹以受益人的身份就哥哥对父亲的允诺提起了诉讼，法院判决其胜诉[18]。此外，英国的信托法、保险法等也都均规定了契约的涉他性。

美国法上的利他合同始于劳论斯（Lawrence）诉福克斯（Fox）一案[19]，纽约上诉法院承认了第三人作为合同受益人拥有要求缔约人履行合同的权利，从而突破了合同相对性原则的限制，开创了“为第三人利益合同制度”的先河。被认为是第一个在英美近代契约法上承认第三人诉权的判例。1979年颁布的《第二次合同法重述》第302节的规定采纳了科宾的观念。该节“意向中的受益人”和“意外受益人”规定：（１）除非允诺人与受允诺人另有合意，允诺的受益人是意向中的受益人――如果承认受益人具有要求履行允诺的权利是符合双方真实的意思表示的适当要求，且（a） 允诺的履行将解除受允诺人对受益人的给付义务；或者（b）当时的情况表明受允诺人有意使受益人享受履行允诺所带来的利益。（２）意外受益人为意向中的受益人以外的受益人。第三人利益合同制度的确立，是《第二次合同法重述》最重大的改革之一[20]。

在美国法上，关于契约涉它效力，采取一种较符合交易需要的立场，判例法承认利益第三人契约，即当事人于契约内订明由第三人取得权利者，该第三人得以其同意而取得该项权利（Third Party Beneficiary Contract）[21]基于此项理论，美国统一商法典2-318更创设了“利益第三人担保责任”。根据该条的规定，合同法上的诉权被更广泛的第三人所享有，其实行的结果，与德国法上的“附保护第三人作用的契约”制度相差无几[22]。

科宾在分析法院判例对第三人地位的承认和救济的原因时指出，通过对第三人实施了救济的几千个案例的研究表明，对被告没有任何不公正，这一研究同时表明，拒绝给予救济可能与一般奉行的正义与便利观念不符，而且那些被拒绝给予救济的案件经常在事后被认为与现存道德有惊人的冲突[23]。

二　大陆法系

1、罗马法上

在罗马法上，除若干例外，原则上只承认契约仅于当事人间发生效力，所以有“不论何人不得为他人为约定”的格言。这些例外有：在某些情况下，虽然否认第三人享有直接的诉权，但是为了正义或者司法效率的需要，罗马法也赋予第三人同等的合同权利，如请求强制履行以自己为受益人的赠与合同[24]。此外，罗马法还承认某些单方行为的法律效力。这类行为，无需受益人表示接受，行为人就有义务履行自己的承诺。最典型的例子就是誓愿（votum）及对城市的许诺（policitatio）[25]。

到了法学昌明时期，代理制度和债权转让的理论逐渐形成，法学家遂根据这两种理论，承认契约当事人以外的第三人得以当事人的代理人或者债权受让人的名义，向有履行义务的当事人直接诉请给付，利他契约的理论遂告确立。查帝法典就规定为继承人的利益而设定的契约具有法律效力。优帝一世时期,嫁妆支付有在婚姻关系解除时返还给其妻子或妻子的婚生子女的条件的,则妻子或子女有请求返还的权利；受寄托人因故不能保存寄存物而将其转寄托给第三人，约定日后由后者直接将其返还给寄托人的，则寄托人和受寄托人对第三人都有诉权[26]。

2、法国法上

罗马法确立的“债不具有涉及第三人效力”逐渐发展成为债法上的一大原则，深受罗马法影响的大陆法系各国一般均承认该原则。如法国民法典第1119条规定“任何人原则上仅得为自己承担义务，以其本人的名义订立契约”，第1134条第1款“依法订立的契约，对于缔约当事人，具有相当于法律的效力”[27]。德国民法典第241条也规定“债权人因债的关系得向债务人请求给付”[28]。出于对效率的追求，大陆法系国家在承认合同的相对性的同时，规定了第三人利益合同作为合同相对性的例外。

《法国民法典》第1121条规定：“在为第三人利益订立契约是为本人订立契约的条件，或者是向他人赠与财产的条件时，亦可以为第三人的利益订立契约；如第三人表明愿意享有该契约之利益，订立契约的人不得撤销之”[29]。《德国民法典》第328条规定：（1）可以以合同约定向一个第三人给付，此种约定具有使该第三人直接取得请求给付的权利的效力。（2）如无特别约定，应当根据情况，特别是应当根据合同目的推定，该第三人是否取得权利，该第三人的权利是立即产生亦或仅在一定条件下产生，以及订约人是否应当保留不经该第三人同意即行废除或者变更其权利的权利[30]。《瑞士民法典》112条[31]、《日本民法典》[32]第537、我国《台湾民法典》[33]明确第269条、《欧洲合同法原则》第6：110条规定了利益第三人之约定[34]。

虽然第三人并非利他合同中的当事人，但第三人可以在意思表示接受后有权要求债务人对自己为直接给付。合同由两人关系变为三人的关系

第三节  利他合同中三方关系

从前述对利他合同的定义中可以看出，利他合同至少涉及三方主体，并形成三方关系。其一，债务人，指按照约定向第三人给付的人或称允诺人，或有称之为立约人；其二，债权人，指和债务人约定向第三人给付的人，又叫受约人，或有称之为受诺人；其三，第三人，指因债权人与债务人之间的合同而受益的人。

一  　债权人与债务人之间

债权人与债务人之间存在补偿关系，乃债务人所以愿意与债权人定订向第三人为给付的原因关系。因为由此关系才能得知，债务人承诺对第三人负担，要如何自要约人处获得补偿[35]。在其中，立约人（债务人-笔者注）将对第三人的给付（Dritt-Leistung）视为自己在补偿关系中对受约人（债权人-笔者注）请求权的对待给付，该给付和立约人对受约人的请求权相互抵消[36]。

就补偿关系，既可存在于双务合同中，也可存在于单务合同中，并且不以契约所生债权为限，亦得为基于其它原因所生债权，例如基于侵权行为而负担损害赔偿债务者，向第三人为给付，以代替向债权人为给付，而成立为第三人利益契约[37]

二  债权人和第三人之间的法律关系

债权人与第三人之间存在对价关系。对价关系决定了第三人取得给付的原因。该种原因大致有两种[38]。一为受约人为自己的利益而订立为第三人之契约，二为第三人的利益订立为第三人之契约。如此，受约人与第三人间的有种种原因关系，或为既存债务之消灭或为赠与或为债权取得。

关于补偿关系与对价关系二者之间的关系，

利他合同中的对价关系与补偿关系各自独立，当事人订立第三人利益契约时，不必表明对价关系，对价关系的不存在（不成立、无效或者撤销），不影响利他合同的成立。

三  债务人与第三人间的法律关系

债务人与第三人之间存在存在履行关系，第三人虽得向债务人请求给付，该关系可能导致债务人与第三人相互之间承担“附随义务”，违反这些义务会产生合同上的损害赔偿责任，但这没有改变法律属性，第三人仍不因此成为利他合同中的当事人[39]。

四  第三人的法律地位

1、第三人不是利他合同的当事人

在赋权型为第三人地位的合同中，第三人虽然享有债权，但不是合同的当事人，受约人虽然是合同的当事人，但不享有请求向自己给付的债权，而之享有请求向第三人给付的债权。即第三人请求立约人给付的债权和受约人请求向第三人给付的债权，其经济目的统一，但法律内容不同。第三人债权一方面强化了第三人对利约人请求合同给付的法律地位，另一方面是受约人不再能够自由处分为第三人利益所设定的权利，受约人以不同形式实现合同的权利受到了限制[40]。

2、第三人表示受益后合同当事人的变更或撤销权

第三人权利的确定后当事人能否变更或撤销合同，通说认为，在第三人未表示享受其利益的意思之前，当事人可以变更或者撤销其合同。但当第三人意思表示接受其利益时，就法律规定而言，并没有明确的规定，学者倾向于在第三人意思表示接受后，当事人不得撤销或者变更其合同[41]。但考察德国民法典第328条第2 项、台湾地区民法典第269条第2 项、日本民法典第538条[42]。特别是德国民法典第328条第2项的规定，并不排除在利他合同中当事人可以约定撤销（或变更）权，再之，如果利他合同因本身瑕疵或者其他消灭的原因时，第三人的权利肯定受到影响。如因意思表示瑕疵债权人行使撤销权时，在基本合同已经因撤销而不存在的情况下，第三人因基础合同而像有的权利也不存在。因此，本文认为：在基础合同存在当事人约定的情况以及基础合同本身撤销的情况下，第三人因基础合同而取得权利也将不存在，至于第三人享有的别的权利，比如损害赔偿请求权，则以合同的具体情况而定。

英美法上，对于在何时受约人将丧失其撤销权，法院还没有接受一个一般性的陈述。似乎毫无疑问，只要受益人已开始本着对该合同的信赖行事，受约人就丧失了这种权利。这一规则通常表述为一旦受益人表示了其同意，受约人的撤销权就丧失。这一规则的基础部分来源于反悔禁止的思想，部分是基于对一向要约的承诺。美国第二次合同法重述第143条也规定：由受约人通过合同或者修改合同而免除立约人的义务对债权人受益人是有效的，如果：（1）债权人受益人没有根据该允诺起诉，或者在他知道该免除或修改前，他重大地改变了其依据的立场；和（2）受约人的行为不是对债权人的欺诈[43]。第143条的表述，是美国合同法重述将合同中的受益人或者称之为第三人分为债权受益人和赠与受益人而致，该条是债权受益人的撤销权的问题。在第三人是赠与受益人的情况下，债权人的权利受到的限制更大。合同法重述第142条规定：除非保留了这样做的权利，否则立约人对受赠受益人的义务不能由受约人解除，或者受到立约人与受约人之间任何协议的影响；但是，如果受约人就免除或解除立约人的义务收到了对价，则该受赠受益人可以就该收到的对价上主张权利，并且，在他这样做的时候，他就丧失了对立约人的权利。

必须特别说明的是，上述所讨论的当事人撤销或者变更合同，指的是在利他合同中的债权人与第三人在利他合同中的约款，即债权人是否在原第三人表示接受在利他合同中的权利时，可否再重新变更第三人或者撤销或者解除该项约款的问题，换言之，是对价法律关系的变更或者撤销的问题，而非基础合同（补偿法律关系）的撤销和变更的问题。对于基础合同，当是认为债权人和债务人，债权人和债务人自当享有撤销或者变更基础合同的权利。在撤销或者变更补偿法律关系时，第三人的约款（即对价法律关系）随之消灭当无疑问[44]。对于此问题的区分，1998年修订完成的欧洲合同法原则地6：110条以利益第三人之约定规定的非常明确：该条第3项规定：“受诺人（债权人-笔者注）可以向允诺人（债务人-笔者注）发出的通知剥夺该第三人的履行请求权，除非：1、第三人已接到守诺人的通知，称该权利已成为不可撤销的；或者2、允诺人或受诺人接到第三人的通知，成后者接受了该权利[45]。按照该条的规定，将基础合同（补偿关系）与对价关系（或称之为附第三人约款）是区分的，讨论当事人能否撤销或者变更合同，实际上讨论的是能否在第三人对利他合同中的权利以意思表示接受后，能否撤销或者变更对价关系或者附第三人的约款，而非指利他合同，利他合同的变更、撤销、解除自应按照债权人与债务人的约定或者法律的规定而行使权利。

3、债权人对第三人权利的放弃

在确定受约人是否有权放弃第三人权益时，两种受益人是不同的。当第三人是受赠受益人的情况下时，

第二章   利他合同中第三人权利的取得

第一节    第三人如何取得权利的学说

一   法国法

第三人依何种根据取得权利，法国学者争论不休，形成三种不同的学说。有转移说、无因管理说、权力直接发生说。1、转移说认为，利他合同包含了两个阶段不同的行为。第一阶段，当事人通过订立合同而获得某项权利；第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人（受益人），因此，在当事人和第三人之间，存在着一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正式根据这一原因[46]；2 无因管理说认为，当事人为第三人设定权利而与他人订立合同，目的是为了管理受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则当事人的管理行为便获得追认；3、权利直接发生说认为，第三人虽不是合同的当事人，也不是合同一方行为人的代理人，然而因该合同而直接取某种权利，这一现象构成合同相对性原则的一种例外情况[47]。

二  德国法。

德国民法理论曾存在四种不同观点：承诺说、代理说、传来说、直接取得说。承诺说认为向第三人给付之契约系当事人共同为要约，而第三人对之为承诺而取得权利；代理说认为应根据无权代理的理论，来说明第三人取得权利之理由，即当事人系以第三人名义设定权利，而后第三人经承认而取得权利；传来说认为第三人取得权利系受债权人权利之让与；直接取得说认为第三人系因当事人间之契约，直接取得权利。

日本与我国台湾地区对第三人权利的取得存在：承诺说、代理说、让与说、直接取得说，并认为采直接取得说，以及与合同当事人的意思，便当然地发生第三人取得权利的效力[48]。

 

二   英美法

1、英国

英国普通法早期在坚持合同的相对性原则的同时，关于第三人的诉权及利益保护的问题，先后采取利益说、裨益说、代理说、对价说。通过Dutton vs Poole一案，对价说承认了受益第三人对合同的诉权[49]。

最终解决第三人权利的问题是英国议会通过的1999年合同法《第三人权利法》。出于对双方当事人意思的充分尊重和保护，如果合同当事人在合同条款中明确规定直接授予第三人以权益，只要允诺人有权向第三人提出可向受诺人提出的相关抗辩，则第三人应该拥有该项权益，并且为得到该项权益，有权要求强制履行。这一作法并未对允诺人设置过重的负担，从而得到了大多数学者的赞同。

2、美国

美国法采第三方受益人理论，其确立于劳伦斯诉福克斯一案。该理论主要指，契约当事人以外的第三人依契约可以要求法院强制执行赋予他利益的契约。依照传统契约法中的合意理论，契约规定的权利与义务仅对契约各方当事人有效。理由是契约是对同一权利或财产有合法利益的人之间的相互关系，契约的拘束力因此仅及于参与此交易、表达其意图的当事人。然而，市场和交易日趋反复，承认与保护权利的转让已成为促进经济交易流转中的不可逆转之势。第三方受益人理论已得到广泛的适用，被允许以契约第三方起诉的非契约当事人的范围以及被允许起诉的事项的范围都日益扩大[50]。

第二节   第三人权利取得的立法模式

一  第三人权利取得的立法模式

1、意思表示接受模式

例如日本民法典地537条第二款规定[51]：与前款情形（第一款规定：以契约相约，当事人的一方应对第三人实行某给付时，该第三人有对债务人请求给付的权利），第三人的权利，于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生[52]。换言之，第三人的受益意思表示为其权利的发生要件。在第三人意思表示向有其利益前，合同当事人可以变更或者撤销合同所约定的第三人的权利。

2、  直接取得模式

此种立法模式为大陆法系多数国家采用之，如德国民法典第328条第1项规定：当事人可以合同约定向第三人履行给付，并具有使第三人直接要求给付的权利的效力；瑞士债法典第112条第三项规定：第三人通知债务人要求履行债务的意思通知后，债权人不得在免除债务人的责任，该条规定虽是关于第三人意思表示接受后对合同当事人权利行使的限制，但也从另一个方面规定了 利他合同中第三人权利的取得，不以第三人的意思表示为必要。台湾地区民法第269条第1项也规定第三人对债务人有直接请求给付得权利。第三人的权利因利他合同而无需其承诺即可成立。第三人因契约即已取得，故此享受利益之意思表示，非为取得权利之原因，不过有使已取得之权利为确定之效力[53]。

还有一种立法模式，为无权代理模式。该模式为一些拉美国家所采用。将为第三人利益约定作为无权代理对待，在第三人追认或者执行合同的情况下，该约定方为有效。在第三人追认或者执行合同之前，该约定对当事人自己也不产生约束力[54]。笔者认为，此种立法模式不足采，理由如下：其一，盖在代理以使法律行为法律行为为效力之全部就本人而发生为目的，在之为第三人之契约惟使第三人之得权利为目的[55]。代理制度与利他合同属于不同的民事法律制度，无权代理立法模式混淆了两种不同的法律制度。在利他合同中，第三人既非合同的当事人，也非债权人的代理人，更非无权代理。

二  第三人取得权利的时间

德国通说认为，应当在当事人所受合同约束和尚未确定的第三人权利取得之间加以区分，只有在合同规定的条件满足后，受益人才能取得权利[56]。只要第三人在合同义务产生时或责任产生时是可以被确定的，就能提起执行之诉，或抗辩主张信赖合同的某一条款。应予区别的是，第三人的意思表示不应的被认为是第三人取得权利的时间，第三人的意思表示只是使已经取得的权利发生确定的效力。

三  第三人权利的生效标准

1、大陆法下，与第三人取得权利的立法模式不同，各国关于第三人权利的生效标准没有明确的规定，但透过立法的规定，笔者认为，第三人权利的取得有的须有第三人意思表示时其权利发生，有的无需第三人的意思表示，以当事人的合同第三人的权利当然发生。但就第三人意思表示享有其利益前后当事人的撤销或者变更权方面进行考察，两种权利取得的立法模式都规定，在第三人意思表示享有其利益前，当事人可以变更或者撤销契约，并消灭或改变第三人的权利。而一旦第三人的权利生效，则当事人除事先保留变更或撤销的权利外，不得为变更或撤销。因此，笔者认为，第三人权利的生效标准应以第三人的意思表示为标准。

2、英美法下，

第三节    第三人权利取得的构成要件

讨论第三人权利取得的构成要件，与第三人权利取得的立法模式有密切的关系。在意思表示接受的模式下，需要第三人接受的意思表示，并且在完成该表示后，第三人采取的合同约定的权利；在采直接取得模式下，则无须第三人参与既可设定第三人的权利，因此，第三人权利的构成要件，在直接取得模式下，设定第三人权利的意图及第三人的确定两个要件即可[57]。笔者认为，第三人权利的取得，无论采意思表示接受或者直接取得的立法模式，第三人权利的取得都离不开合同当事人得约定，如果当事人没有订立为第三人创设权利的意思表示，则第三人权利则成了无本之末。

一  债权人与债务人之间须由有效合同的成立

十分显而易见的是，如果合同不存在，第三者便没有任何可以强制执行得权利[58]。约定人（债务人-笔者注）与受约人（债权人-笔者注）间有效契约成立，为第三人权利成立之绝对要件[59]。受益人得请求权取决于创设这种权例的合同的有效性。如果该合同无效、可撤销或不可强制执行，那么受益人的权利也受到同样的影响[60]。合同的成立与生效，有学者认为我国合同法立法采纳了罗马法“同时成立原则”，主张的是合同成立与生效的同一论[61]。我国合同法第44 条规定：依法成立的合同，自合同成立时生效。法律行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可见，我国合同法并非严格坚持“统一论”，而是除坚持“同一论”及“统一论”的例外。可见，没有成立并有效的利他合同，谈不到第三人权利取得的问题，毕竟，第三人的权利来源于债权人、债务人在利他合同中的创设。

二 须由第三人直接取得权利为标的

在第三人利益合同中，因当事人具体约定的不同，第三人即受益人从中受利益的程度可以有不同。这就产生克所谓的真正与不真正第三人利益合同志分。在前者情形，第三人对约定人享有自己的给付请求权，在后者，第三人对约定人不享有自己的给付请求权，仅债权人有权请求债务人向第三人给付[62]。也就是说，在离他合同中，当事人必须使第三人取得直接向债务人请求给付的权利，若仅约定向第三人给付，而不是第三人对于债务人取得直接请求给付权利者，不仅第三人不能取得权利，也不是本文所讨论的利他合同。

关于第三人取得的权利是否仅为债权，我国台湾地区学者们多主张第三人仅取得债权。如郑玉波先生认为，第三人所取得权利仅为债权，若系物权契约，在我民法不能认为有效，该我民法系以交付（动产）或登记（不动产）为物权契约的生效要件，不因当事人之间之意思表示，而生取得物权之效力也，但第三人基于该债权请求物之交付，由是而取得物权，乃别一问题[63]。笔者认为，学者的主张根据的是我国台湾地区民法典第269条、德国民法典第328条得出的结论，与其立法上采纳物权行为理论有直接的关系。法律行为区分为债权行为与物权行为，物权行为，是指设定、变更、转移或废止具有绝对的效力，债法上的契约，虽涉及物，但仅为当事人设定义务，嗣后使能有物权上的变动。仅有债法上的契约不能使物上权利状态发生变动[64]。按照物权行为理论的区分原则，利他合同仅是债权合同，该合同中约定了债务人向第三人的给付义务，第三人取得了向债务人要求给付的权利，第三人的该种权利的性质具有对人权的性质，第三人的权利当属债权无疑。各国民法对利他合同规定在债编或合同的效力部分，也显然认为，第三人取得的仅仅是债权，即请求利他合同中债务人给付的权利，该第三人的权利不能直接发生所有权的变更。

第三人权利是否包括物权

受益人取得的实体权利是否仅以债权为限呢？在学说上很有争议。德国学术界分为三种观点：（1）Planck等人认为第三人取得的权利，应该以债权为限，使第三人取得物权合同，是不能有效成立的，因为合同依法律规定才能对第三人发生效力，如果没有特别规定，不得承认此效力，而物权却是对世的；（2）阎捏克塞而斯等主张可以做有限的类推适用。认为以土地给付为标的的物权，如抵押权，土地负担等，以及以土地转移为标的的物权，如物权的先买权，均可以适用，其理由是民法并未规定取得权利者，必须参加当事人的物权的合意。比如乙继承了其父甲的庄园，并向甲允诺将向其妹丙支付一定金额，约定就其支付的金额为其妹设定抵押，乙为此设定抵押，并进行了登记，则该抵押权应该是有效的。（3）夏翁哈特等人主张不单对于抵押土地债务，预告登记，先买权，债权之让与以及一切物权及其处分合同，均可一般类推适用，但德国高等法院否认对于物权合同的一般适用。日本学者有正反两种学说，判例则主张对于物权合同可类推使用，为第三人所有权的转移或地上权之设定的合同，因第三人表示受益之意思，取得所有权及地上权。史尚宽先生认为宜采有限制的类推适用[65][75]。而在英美法系因并不区分债权合同和物权合同，并无上述讨论，只将其作为财产利益来对待的话，均可成为第三人享有的利益。

笔者认为，在为第三人利益合同中，无论采物权意思主义，还是采债权意思主义，这一合同都是引发物权变动的法律事实或者是法律事实构成中的重要组成部分，都是使第三人受益并享有一定的合同权利。故为第三人利益合同，对与物权合同及其处分合同并无不可类推适用理由，只是应该强调的是，必须符合物权设立，变动等法律所要求的公示方法，从而解决由于存在独立的物权行为而带来的诸般问题。

三  须有合同当事人为第三人创设权利的意图

合同当事人在缔约时不仅应意识到受益第三人将获得利益的事实，而且应该有使之享受利益的意图。关于利他合同中当事人意图如何确定，在立法例上有以下几种：（1）如果合同条款明确表明直接授予第三人利益，则第三人就可执行合同；（2）如果当事人想要第三人得到允诺履行的利益，且具有创设与第三人之间法律关系的意图，则第三人可以执行合同；（3）如果第三人执行合同有助于实现当事人的意图，并且会因此清偿守约人对第三人的金钱债务，或者受约人有意授予第三人利益的，第三人享有执行合同的权利;(4) 如果允诺人与受诺人明确同意或者按照合同的目的或案件的实际情况可推定有此种同意授予第三人权利的，第三人可以请求履行合同义务[66]。在订立合同时，两个或者多个当事人有各自的目的，每一方都受各种不同动机的驱使，其中有些还是他们没有强烈意识到[67]。此处涉及到当事人意图的判定问题。

（一）谁的意图更具有决定性

首先需要明确的一个问题是，当事人的意思是双方的意思还是一方的意思？如果是单方的意思，应为何方的意思？从理论上讲，合同是双方的合意。这一观点得到了普遍的认同，并在立法中得到了正式的明确的规定。《瑞士债法》第112条第2款规定“当双方当事人有此意图时，第三人可以独立的请求履行合同”。但是，在实践中，正是由于第三人和受诺人之间的对价关系，才会导致受诺人与允诺人约定由后者向第三人直接履行。而促成受诺人与允诺人达成合意，向第三人履行的动因，常是受诺人对允诺人的对待给付。可见，允诺人关心的是合同给与自己的利益，其向第三人履行的行为几乎不可能是在其希望第三人受益的动机下做出的。所以第三人的权利主要取决于受诺人的目的、动机或意思。正如科宾所主张的，如果真需要什么特定的意思的话，唯一必要的意思是在受约人这一方的意思，即应该由立约人做出对第三人有益的履行[68]。

（二）当事人意图的认定

1、大陆法系下

以德国为代表创设为第三人可以执行的权利无须十分明确。只要有充足的根据能从双方当事人明示的内容中，从交易的目的中，从案件的其他情况中推论出这一点就足够了。立法者有时试图通过为不同类型的情况提出推定的方式来帮助法院。《德国民法典》在这一问题上，采用了概括式和列举式相结合的方法。第308条规定：“依约定或无约定的情况下，可根据情况，特别是根据依合同的目的所做的推定，来决定第三人是否取得权利”。第328条第2款规定；“关于第三人是否取得权利或者第三人的权利是否立即或在一定条件下产生，以及订约的双方当事人是否保留权限，得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，如无特别约定，应分具体情况推定之，特别是应依契约的目的而推定之”。第330条和第332条分别规定了，订立人寿保险合同或年金支付合同中的受益人，则他取得权利。判例也在这一问题上做出了巨大的贡献。如1605年10月16日德国帝国法院判决：当农场或商店的受让人允诺出让人，在出让人死亡时，为预期利益的损失做出“补偿”，给第三人——通常上出让人的一位亲属——一定利益时，则第三人取得权利[69]。

故德国法先看当事人双方的明示约定，若无约定，根据某一类合同的性质、目的来决定当事人的意思。这里“合同的目的”是一类合同的目的，而非个案中签订合同的动机。如甲指令乙花店将其购买的鲜花直接送至女友丙处，依生活习惯和合同目的，只能认定为“经由被指令人而为交付”。

可见德国法注重一种一般的，划一的标准，即社会对某种合同的一般认识。在德国法的影响下，大陆法系国家皆为如此。比如，台湾民法典规定为第三人之保险契约（保险法第5条），为第三人之终身定期金（民法第729条），提存（民法第329条），物品运送契约（民法第644条），他益信托（以第三人为受益权人），均可认为为第三人利益合同。日本判例中也规定若干类型合同是为第三人利益合同[70]。

2、英美法系下

在与第三人权利有关的案件中，第三人的权利并不依赖于立约人的目的、动机或者意思。促使立约人做出允诺的动因通常是他希望得到受约人给予的对价。至于如何判断为第三人创设权利的意图？在订立合同时，当事人通常并不有意提及他们的合同将要创设的法律关系。如果一方当事人向另一方当事人作出允诺，另一方当事人提供充分的对价作为回报，这些事实将创设一项权利和一项义务，即使当事人不知道法律或者对价。因此，没有任何理由要求已给为第三人创设“权利”的意思，除非对直接受允诺人，也需要这样一个创设权利的意思。如果真需要特定的意思的话，那么，唯一必需的意思就是在受约人这一方的意思，即应该由立约人做出对第三人有益的履行[71]。在另一种情况下，如果合同当事人双方明确规定某地三人应该有一对立约人可强制执行的权利，这种明示的意向应得到承认，除非创设此种权利与成文法或者公共政策相抵触[72]。

可见，科宾认为，明确的合同的约定可以作为认定为第三人创设权利的意图，如果当事人在合同中没有在合同中明确的约定，但合同中受约人的意思表示及立约人对第三人的履行可以作为当事人创设第三人权利的认定依据。

四 第三人的确定

（一）第三人的分类

第三人可为法人或为自然人，常常根据第三人因为何种原因而享受合同中的利益而作出分类。

美国法下，将受益人分为三类：受赠受益人、债权受益人、抵押权受益人[73]。受赠受益人是合同关系以外的第三人，该第三人得到的被允诺的有益履行是作为受约人的赠与，他自己为付出任何代价。受赠受益人对立约人的权利有以下依据：第一，立约人缔结了一份有效的合同；而且想在其他合同的情况下一样，合同的有效强制执行将服务于社会利益。第二，该第三人应得到有益的履行作为赠与是受约人的明确的意思。债权受益人，如果一项合同的受约人考虑到将来或现在对第三人的责任或义务的存在，并且在订立合同时有以合同中规定的履行来清偿和消灭此种责任或义务的明确的意思，那么，该第三人是债权受益人。抵押权受益人，在债权受益人中，最常见的是抵押权受益人。假设丙把钱借给了甲，以甲的票据和土地或者其他抵押财产作为担保。后来，甲把抵押财产卖给了乙，而作为对价的一部分，乙对甲允诺向丙支付到期的债务。美国几乎所有的州现在都允许丙要求强制执行由乙做出的承诺。

法国民法典第1121条规定“为本人订立契约或者向他人赠与财产”来看，第三人可以分为赠与受益人和债权受益人。瑞士、德国、日本、我国台湾地区民法仅采取概括的语言表述当事人可以以合同为第三人的利益进行约定。其实，美国法上的抵押权人受益人，其本质也是债权受益人的一种，故，可认为第三人可分为赠与受益人、债权受益人两种。比较王泽鉴先生对契约类型的划分[74]可知，债权受益人具有简化给付关系，而赠与受益人则具有生计抚养照顾性质，如人寿保险合同等。惟如果严格、僵化的按照英美法上的合同对价理论[75]的话，则赠与受益人可能与该理论冲突。

因此， 将第三人一般的分为债权受益人和赠与受益人。

（二）第三人的确定

1、第三人的权利能力与缔约能力

受益之第三人得为法人或者自然人，第三人需具有权利能力，第三人无需参与合同的订立而享有权利，故无需具备缔约能力[76]。

2、第三人确定的时间

第三人通常与缔约时即已确定，英国1999年合同法《第三人权利法》第一条第三款规定，第三人无须与合同订立时就存在。这种规定能够更好的满足当事人安排将来事务的自由选择需要，以向将来出生的子女或将来的配偶或者尚未设立的公司授予权利[77]。故第三人无需在契约订立之时就已经明确，嗣后确定既可。科宾认为，受益人确认的时间问题，不是必须在订立合同时，受益人就应该被确认或者是可确认的，在履行期限到来时，受益人能够确认就足够了[78]。

 

第五节  利他合同中第三人权利的内容

第三人权利的内容，以当事人间的契约而定，第三人不能加以变更。

一、第三人的基本权利

严格的讲，受益第三人的权利，可以说是一种“合同权利”，不论他是债权人或者是受赠人。该权利是由立约人与受约人之间的“合同”创设的，其有效性和效用是由“合同”法来决定的。这并不因为受益人自己不是受约人或者缔约方之一这一事实而受到影响[79]。第三人不仅享有实体法上的权利，同时也享有程序法上的权利。

1、履行请求权及相关权利

第三人是合同的受益人，根据各国的民法典规定，第三人可依照合同取得直接请求履行对允诺人的所有的债权，其中包括以自己的名义直接请求允诺人向自己履行合同中所赋予自己的权利。同时第三人还享有债权人的撤销权、代位权、债权处分权，以及享受免责条款或限制责任条款的权利等。当然，第三人根据其与受诺人之间的合同起诉受诺人的权利不受影响。但第三人无权撤销或解除合同，因为其并非合同当事人。此项权利只能由合同当事人来行使。

2、变更或解除合同的抗辩权

第三人虽然不是合同的当事人，但一旦被赋予了合同的某项权利或利益，就与该合同紧密联系在一起了。合同当事人对与第三人有关系的合同条款予以任何的变更或撤销，都势必对第三人的利益产生影响。因此，为了保障第三人所享有的合同权益，对于合同当事人不按照法定条件或约定条件变更或撤销合同的，应当赋予第三人相应的抗辩权。

3、强制履行请求权

该权利被认为是救济权。当第三人行使履行请求权不获成功时，第三人可行使该项请求权，请求赔偿因合同当事人违约而给自己带来的损失或申请法院强制执行。从法律实施的实际情况来看，受益第三人可能有的救济与受约人可能有的救济在根本上是相同的[80]。

二   利他合同中第三人的拒绝权

在利他合同中，第三人既然没有参与合同的订立，将法律后果归诸他就有可能违反其意愿。对于英美法来说，因为其合同法关注的是救济问题，如果第三人也已提起诉讼，那么，就不存在授予其权利会违反其意愿问题。对于大陆法来讲，如果采用“直接而独立取得说”，第三人权利随为第三人利益合同的订立而设定，不需要第三人任何形式的参与，因此，就必然存在是否应尊重第三人的自由的问题。不论是从第三人利益合同并非在任何意义上都有利于第三人来看，还是从不得强迫受益的原则来看，第三人都可以拒绝接受赋予他的利益[81]。如果第三人对于合同当事人一方，表示不欲享有其合同利益的，视为第三人未取得其权利。因为第三人享受其利益与否，有其自由，使第三人的权利而非义务。如《欧洲合同法原则》 第6：110条规定：（二）如果第三人放弃履行请求权，则是为该权利从未对他发生。德国民法典第333条规定：第三人相约定人表示拒绝接受合同所取得的权利的，此项权利视为未被取得，该条规定的宗旨是防止第三人违背自己的意愿而强迫自己受利益[82]。这表明，“三人模式”需要认真评估为第三人利益的约定与第三人意志之间的相互关系，即使基于特定立法政策考虑而对后者加以限制，也必须对第三人利益提供充分保护[83]。第三人表示不欲享受其利益时发生溯及的效力，此权利之取得，非以第三人之加约为停止条件，乃法律上以第三人不欲享受其利益为解除条件[84]。质言之，第三人行使拒绝权的结果是，使第三人依据利他合同所取得的权利发生消灭的后果，在其行使拒绝权以前，在非意思表示接受的模式下，其权利已确定的发生。但在意思表示接受的立法模式下，第三人拒绝其享受利益的意思表示是否仍认为属于解除条件不无疑问。停止条件与解除条件的划分标准是以其作用在决定效力之发生或者消灭为标准的，决定其效力发生者，为停止条件，停止条件的法律行为虽已成立，但未生效，其效力处于停止状态。须待条件成就，方发生效力。如果条件不成就时，该法律行为终不生效。解除条件的法律行为一经成立就已生效，但因条件之成就而使其失效。换言之，在意思表示接受的立法模式下，第三人拒绝享受其利益的意思表示，应当视为附停止条件。

 

1 拒绝权行使的主体

第三人为限制行为能力人或为无民事行为能力人时，其为不欲受益之意思表示，应得法定代理人之同意或由法定代理人代为表示。

2、拒绝享受权利的意思表示的相对方

按照德国民法典第333条的规定，第三人拒绝享受权利的意思表示的相对方为债务人，瑞士债法典第112条第三款也规定：第三人通知债务人要求履行债务的意思之后，债权人不得再免除债务人的责任。该条规定的意思表示的相对方也是利他合同中的债务人。日本民法典第537条第二项也有同于德国、瑞士法的规定。法国民法典1121条则没有明确规定[85]。美国《第二次合同法重述》第311条“第三人应允诺人或受诺人的请求表示同意”。而在英国法下，根据1999年《第三人合同权利法》第2条，该接受只能向允诺人（债务人-笔者注）做出。第三人权利行使的相对方和义务人为债务人，所以，笔者认为，第三人拒绝享有权利的意思表示应当向债务人做出。如果基于对价关系的情形，第三人向债权人作出的话，债权人应当及时通知债务人外，还应当要求第三人向债务人做出较为妥帖。

3、第三人拒绝享有利益的表示形式

三人同意接受合同赋予他的权利的意思表示，可以明示或默示。第三人对于债务人请求给付或者提起给付之诉，或者使用债务人所送交之物或者让于其请求权时，可认为其享受利益的意思表示[86]。但对于第三人拒绝其享有利益的意思表示形式，明示的意思表示没有疑问，问题是，默示的方式可否构成第三人拒绝享有权利的意思表示[87]？第三人权利的取得仅仅是在相对于债务人的关系中第三人不负有对待给付的义务，但是并不等于说在任何情况下第三人都不为此而进行对待给付。利他合同存在三方法律关系，特别是债权人与第三人的对价关系，往往是第三人对债务人取得权利的原因。由是观之，债权人在利他合同中约定的由债务人向第三人履行的约定并非全部都对第三人有利。债务人通过对第三人的履行清偿了补偿关系中的债务人对债权人的债权债务关系的同时，也消灭了对价关系中的债权人对第三人的债权债务关系。如果出于保护第三人利益的角度出发，应当承认第三人不仅可以通过明示的方式表示拒绝，也可以通过默示的方式表示拒绝。但如果出于保护交易、各方当事人的利益考虑，笔者认为不作为的默示方式不应当采纳；只有那种作为的默示的拒绝的表示方式才可认为构成第三人不欲享有利益的意思表示。

4、第三人拒绝享有利益的意思表示可否附条件

不欲受益之意思表示，虽有主张不得附条件，然此亦非绝对，应分别为观察。原则上此表示不得附解除条件，盖其溯及力不得以第三人与债务人之合意而直接排除之。然得附停止条件[88]。

5、第三人拒绝享有利益的意思表示后，对于契约当事人间的效力。第三人拒绝享有利益的意思表示后，关于对第三人、债权人、债务人的效力，应当以契约的内容、性质及个别情况而定。

第三人不是合同的当事人，第三人拒绝享有利益的意思表示后，第三人的权利视为自使未有取得。对债务人而言，债务人的给付义务是否消灭的问题，应当依照利他合同中的具体约定而定，如果债务人的给付义务是单独为第三人的利益而约定，或者只能由第三人享有的情况下，债务人的给付义务消灭；如果第三人拒绝享有利益的意思表示作为利他合同的解除条件的约定，则发生里他合同解除的效果。对债权人而言，如果利他合同中约定在第三人拒绝享有其利益的意思表示后，债权人有重新制定第三受益人的情况下，债权人可以重新制定新的受益人。有些情况下，债权人也可以要求债务人对自己给付。例如，附有负担之赠与、保险契约，第三人不欲受益时，受越人得请求向自己给付，在人寿保险，要保人得另制定受益人[89]。

 

 第三章   利他合同中第三人履行请求权的行使

学者们认为债权的性质为请求权。然自债权的权能方面考察，债权具有三给权能：其一，给付请求权，即债权债务关系成立后，债权人有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利，因此给付请求权为债权的第一权能；其二，给付受领权，即债务人依照当事人之间的约定或者法律的规定履行债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益；其三，债权保护请求权，即债务人在履行债务时，债权人可依照此项权能请求国家机关予以保护，强制债务人履行债务[90]。本文的第三人履行请求权，并非仅指第三人对债务人的给付履行请求权，笔者是在债权的三个权能的层面上使用的。换言之，是在债务人履行给付义务的层面上，第三人权利作为债权实现的层面上使用的，不过本文关于“第三人履行请求权”中的“履行”不应当理解为债务人对第三人不履行给付义务时第三人通过行使诉讼等的方式使其权利得以实现，而是既有实体法上、又有程序法上的请求权的行使。同时，请求权是有基础权利而发生。以其所发生的基础权利的不同，可分为债权请求权、物上请求权、人格权上的请求权及身份权上的请求权[91]。本文的讨论也是基于第三人的债权的请求权而展开。

 

第一节  利他合同中第三人履行请求权的立法模式

一 请求权的含义

请求权”（Anspruch）这个概念不是早已存在，而是近代民法理论发展的产物。在罗马法上没有请求权的概念，法国民法典继受罗马法的体系，也没有请求权的概念。请求权的概念是德国法学家温德沙伊德（有译为温德赛，即Windscheid）所创，是由罗马法上的“诉”（Actio）发展出来的概念，为法学上一项重大贡献。过去人们不知道在诉权之外，有私人之间的请求权，温德沙伊德认为于诉权（公权）之外，尚有实体法上的请求权（私权），认为实体法上的请求权在先，诉权在后。德国民法典采纳了温德沙伊德（温德赛）的请求权理论，在民法典中首创请求权[92]。请求权乃是要求特定的人为特定行为（作为或者不作为）的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权还是绝对权，均须籍助于请求权的行使[93]。德国学者梅迪库斯认为，请求权具有双种含义，其第一层含义，是旨在获得某种特定的给付的要求。至于有关诉讼在实体法上是否成立，则在所不问；其第二层含义，是要求他人为或者不为一定行为的权利。这样一种请求权已存在一项由实体法依据的请求权为前提。在另一方面，此项有实体法依据的请求权，不一定非得（通过诉讼或其他方式）已经提出不可[94]。可见，梅迪库斯认为请求权可以在实体法和程序法上进行理解请求权的含义。

二、请求权与请求权基础

请求权基础，为可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称为请求权基础。如果从实体法与程序法两个层面理解请求权的话，也涉及到对请求权基础也应当从二个方面进行理解。就实体法方面而言，如我国合同法第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。是为实体法上的请求权基础；我国《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令[95]。该条规定就是程序法上的基础请求权。

三、请求权与债权

通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。债权与请求权不是合为一体而同时存在，其表现在诸多方面：债权成立后，履行期到来之前，债权已经存在，但债权人还不能行使其请求权，当履行期到来时，债权人才能行使请求权，此其一。其二，在即时清结的交易中，债的发生、履行和消灭的时间几乎是同时的。例如一手交钱，一手交货的现实买卖，当事人双方都没有必要行使请求权。其三，在同一个债的关系中，可能包括几个不同的请求权。例如，在租赁之债中，有返还租赁物请求权外，还有租金给付请求权；在金钱借贷之债中，有清偿原本的请求权，还可能有给付利息的请求权。其四，诉讼时效期满后，请求权消灭了，债权并未消灭，债务人仍为给付的，不得以不知时效为理由，请求返还。[96]。通说正确地认为，在请求权与债权之间不存在实质的区别。[97]但就存在实体法上与程序法上的请求权而言，债权不可能存在程序法上的债权。请求权是债权实现的方式。

 

第二节  第三人对债务人的履行请求权

一、第三人对债务人的履行请求权

 

王泽鉴先生认为，第三人基于利他契约，对债务人享有主给付请求权和次给付请求权。所谓主给付请求权，因利他契约的订立第三人直接取得“主给付请求权”；次给付请求权，第三人基于利他契约，对债务人取得给付履行请求权，债务人债务不履行时，致受有损害时（如果债权人与第三人约定，债务人不履行时，应当向第三人支付违约金），得请求债务人赔偿[98]。其顺序为，契约履行请求权系“主给付请求权”，应当先于损害赔偿等“次给付请求权”。黄立先生也认为，如果债务不履行系可归责于债务人本身之事由时，除非约定第三人只能取得原给付请求权，替代给付请求权所生损害赔偿请求权，原则上应当属于第三人[99]。第三人既然依照利他合同，按照利他合同约定的内容，享有债权人的一切权利，除因为第三人非利他合同的当事人，不能对利他合同所约定的第三人权利的内容进行变更外，作为债务人的债权人，第三人的债权也可让与、抵消、更改或者免除[100]。第三人不仅可以要求债务人对自己履行利他合同约定的对第三人的义务，在债务人拒绝履行时，可以通过诉讼的方式使自己的债权得以实现。

二  债务人的抗辩权

抗辩权，指一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的对抗或异议，成为抗辩，广义言之，包括所谓的抗辩及抗辩权。前者有可分为权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩；此二种抗辩足以使请求权归于消灭，故在诉讼进行中当事人纵未提出，法院以应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判。反之，于抗辩权，其效力不过对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由[101]。

1、债务人抗辩权的立法例

第三人之权利，系因利他契约而生，因该契约所生一切抗辩，债务人军的意志对抗受益第三人。如同时履行抗辩、契约的无效或撤销、期限之主张、期限未届至、条件未成就等基于契约之抗辩，均得以之对抗第三人。又虽非契约所生之抗辩，但对第三人所有之直接抗辩，亦得行使[102]。在立法例上，如《德国民法典》第334条规定：“立约人得以契约所生的一切抗辩，对抗第三人。”《日本民法典》第539条规定：“基于第537条所载契约而生的抗辩，债务人可以以之对抗受契约利益之第三人。”但债务人的抗辩仅以由合同产生的为限，但非因合同所产生的抗辩，如对债权人抵销的抗辩，则不得对抗第三人。美国第二次合同法重述第309条、英国《1999年合同（第三人权利）法》第3条对债务人对债权人的抗辩都作了规定，如英国《1999年合同（第三人权利）法》第3条规定：立约人在面对第三人请求时，可以提出产生于合同的，以及与所执行的条款有关、在第三人请求权为受约人享有时它可资利用的抗辩或抵消。他也可以主张要是自己是合同当事人，他本可以主张的抗辩、抵消或者反请求[103]。

2、债务人抗辩的范围

总体而言，大陆法国家将立约人对第三人的抗辩范围限于补偿关系，立约人与受约人之间的其他关系所生的抗辩，不得对抗第三人。但是理论上一般认为，有补偿关系所生的所有抗辩或者抗辩权都可以对抗第三人的规定只具有任意法的性质，应当允许当事人作出不同的约定[104] 。合同双方还可协商缩小允诺人可用的抗辩或抵销的范围。其实这, 一缩小的范围本身就是给予第三人的利益，一般为责任限制条款或免责条款。除实体法上的抗辩或者抗辩权外，程序上的抗辩也应当允许。原则上，允诺人对第三人履行义务，不考虑第三人与受诺人之间的法律关系如何。然而在例外的情况下，受诺人与第三人对价关系上的瑕疵，可以对为第三人利益合同产生影响。

三 罹于诉讼时效第三人请求权的行使

诉讼时效，为我国民法所采用，又称消灭时效，指以于一定期间内，不行使其权利为成立要素之法律事实也[105]。就那些权利适用于诉讼时效，对债权请求权适用于诉讼时效，不仅学说而且立法例也没有不同的表述。对于罹于诉讼时效的第三人的权利可否行使请求权的问题。就请求权的三个权能考量，诉讼时效经过的债权，在第三人行使保护请求权能时，只是因时效的经过不能获得法院的保护。但诉讼时效经过后，消灭的仅是程序上的权利，第三人实体上的权利并没有消灭，如果诉讼时效经过后不仅第三人可以向债务人主张请求给付的权利，债务人如果履行给付，只要第三人对债务人的债权存在，第三人保有债务人的给付也不构成不当得利。因此，第三人的债权即使罹于诉讼时效，也不能得出第三人对债务人请求权消灭的结论。

四   法定的第三人履行请求权与利他合同中的第三人履行请求权

第三人对债务人享有请求给付其利益的权利，不独存在于利他合同中，基于法律的规定也可产生第三人向债务人主张给付其利益的权利，也即第三人基于法律的规定可以享受债务人所给付的利益。如人身保险合同中的受益人不是保险合同的当事人，但他是投保人或者被保险人在保险合同中制定的，与保险事故发生时，享有保险请求权的人。对此，我国《保险法》第21条有明确的定义：“受益人是指人身保险合同中又被保险人或投保人指定 的享有保险金请求权的人”。非投保人或者被保险人为受益人的人身保险合同属于具体的利他合同。保险合同的受益人分为三种：原是受益人、后继受益人、法定受益人。 其中法定受益人也成为遗产受益人，如果原始受益人、后继受益人均死亡，或者投保人自己既是被保险人，又是受益人，则被保险人死亡后，其保险金额应作为被保险人的遗产，由其法定继承人作为受益人[106]。法定受益人所享有的向保险人请求支付保险金额的请求权（我国保险法 第63条对此进行了规定）与《中华人民道路交通安全法》第76条规定的保险公司依照强制责任保险向第三人承担的赔偿责任，与本文利他合同中的第三人作为受益人所享有的权利是不同的。在法国法上有所谓的“直接诉讼”制度，在这种制度中，法律赋予对他人合同的履行具有利益的合同之外的第三人，以对合同当事人的直接诉权。第三人直接诉权属于立法者在对第三人利益进行抽象衡量的基础之上，而使第三人享有介入权，而不管是否和当事人的意思是否一致，此种情况下第三人的权利是以着法律的规定，而第三人利益的合同中的第三人的权利是依照当事人的约定[107]。其次，就法律关系而言，法定的第三人权利取得情况下，第三人与债权人通常不存在对价关系，而在利他合同中第三人取得权利的情况下，第三人虽然与债务人不存在对待给付的关系，但通常与债权人存在着对价关系，在利他合同中债权人约定债务人向第三人给付通常是债权人在对价关系中给予目的的手段，或者说是债权人履行对第三人债务的手段，此点不可不辨。

第三节　债权人的债权与第三人的债权

　在利他合同中，存在两个债权。受约人之债权，为对于债务人请求向第三人未给付的权利。第三人之债权为对债务人请求向自己为给付之权利[108]。在利他合同中，同时出现了合同当事人和债权人地位的分裂的情形。在利他合同中，立约人给付义务的债权被分裂为第三人和受约人两个独立债权，其经济目的同一，但法律内容不同。第三人债权一方面强化了第三人对立约人请求合同给付的法律地位，另一方面使受约人不再能够自由处分为第三人利益所设定的权利，受约人以不同形式实现合同的权利受到限制[109]。

一　　第三人债权与债权人债权的关系。

此两债权，因受约人不得请求向自己为给付，故非连带债权。然为以对于第三人之一个给付为标的之两个债权，类似连带债权，应按其性质，以定其关系。第三人之债权，因清偿以外之方法（例如提存、代物清偿、低效）而得满足时，受约人的债权也因目的达到而消灭；在第三人为受利益之意思表示后，受约人虽免除债务，第三人的债权不受影响。但因此受约人之债权之债权已达其目的者，不在此限；受约人的债权或第三人的债权虽因时效而消灭，也可与免除之时为同样的解释；债务人与债权人的债权发生混同时，第三人债权消灭。此时受约人的债权因目的达到而消灭[110]。

除上述主给付请求权外，在次给付请求权方面，债务人不履行债务人，第三人的损害赔偿请求权与债权人的损害赔偿请求权的内容也有不同，第三人的损害赔偿请求所主张的是债务人未履行给第三人所生的损害，而债权人所主张的损害赔偿请求是债务人未向第三人履行所生的损害赔偿。可见，在顺序上，第三人的债权是优先于债权人的债权实现的。

由于第三人是立约人给付的唯一受益人，受约人尽管享有债权，但并不能从立约人的履行行为中直接受益，因此，与债权通常为实质性权力不同，受约人的债权单纯具有技术手段的性质[111]。利他合同中债权人之所以愿意要求债务人不向自己而向第三人给付，通常利他合同中的债权人士对价关系中第三人的债务人，这在债权人为自己的利益订立的利他合同中尤其如此。债权人为第三人的债务人，为免除其对第三人的债务，而在利他合同中约定由债务人对第三人给付。就此意义上来说，第三人所享有的向债务人请求给付的权利，对确保对价关系中第三人权利的实现具有双重保障作用。

二　　立法上对两种债权的规定

１、大陆法

德国民法典第３３５条规定：如果第三人享有给付请求权，在不能认定订立合同的双方当事人有其他意思的情况下，受约人可以要求给第三人履行给付。瑞士债法典第１１２条规定：以自己的名义为第三人利益设定的债权人，可以为第三人利益要求履行合同。依照当事人的意图或者按照惯例，第三人或者其代理人有权直接要求履行合同[112]。

２、英美法

美国《第二次合同法重述》第３０５条第２款规定：立约人对受益人义务的全部或者部分履行，在同等限度内清偿了立约人对受约人的义务。英国１９９９合同（第三人权利）第５条规定：当受约人从立约人那里就第三人的损失，后受约人为填补该损害而花费的费用得到赔偿（或依约定的数额达成和解）时，相应减少第三人的利益。

　　上述法律规定表明，无论是债权人还是第三人，都对债务人享有履行请求权，并且是独立的请求权。

 

至于利他合同中能否以约定排除债权人对债务人的履行请求权。就两个请求权的实现的顺序及债权人与第三人的关系考量，应予允许。至于《欧洲合同法原则》所规定的债权人可以剥夺第三人的履行请求权的情况，就其规定来说，只能是在第三人未为享有其利益的意思表示前，合同当事人的变更权或者撤销权的行使的问题，而非在第三人已为享有利益的意思表示后或者合同约定可以派出第三人权利的问题，否则，就不是本文所研究的利他合同，而是第三人没有请求权的非真正的利他合同的问题[113]。

三　　债务人的双重赔偿

前述大陆法系国家关于第三人的债权与债权人的债权在债务人违约的情况下的行使顺序上，由于债权人的履行请求权是在债务人部队第三人履行义务的情况下，才行使的，如果第三人通过向债务人行使请求权遭到债务人拒绝的情况下，债权人行使要求债务人对第三人履行给付时，债务人则面临两个债权人向其主张权利。会发生第三人和受约人同时存在应受赔偿的损害问题，这可能引起损害后果的区分问题，也即立约人应分别向第三人和受约人给付赔偿的问题[114]。同时，也涉及到两个债权人的诉讼的地位的问题，毕竟，债权人是合同的当事人。在立约人被诉后，受约人虽可以以“应参加诉讼的当事人不参加”为由提出反对，但立约人仍会自行采取措施使受约人作为一方当事人参加。客观的讲，在所有的案件中，受约人都是可加入的合适的当事人，不仅因为其有形式上的权利，而且还有某些重大利益[115]。为解决这些问题，尤其是为了避免双重诉讼的风险问题，在受约人或立约人单独提起诉讼的情况下，立约人可以请求合并审理，或者请求追加第三人或者受约人进入诉讼，从而使因给付障碍而发生的违约纠纷在一个诉讼中一次性的解决[116]。

第四章　　对我国合同法第６４条的评析

我国合同法第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。有学者认为，该条规定的是向第三人履行债务的问题，向第三人履行及债务人本应当向债权人履行债务，但由于债权人与债务人经过约定由债务人向第三人履行债务，原债权人的地位不变[117]。本条表述是从债务人的角度出发：“债务人。。。应当。。。。”，他并没有表述第三人有什么权利；另外，债务人在违约后“应当向债权人承担违约责任”，也表明近由债权人有权高债务人，第三人没有这个权利。所以，这并没有改变传统的合同法理论—只有合同当事人才有权对该合同的法律主张权[118]。从该条的表述中不难看出，该条不是赋予了第三人请求权的利他合同，至少，本条没有规定，并且合同法其他条也没有明确的规定，但也有学者认为，《合同法》第64条非但否认第三人的履行请求权，且其文义可以容纳该第三人权利，通过体系解释、法意解释、比较法解释、可以且应当肯定第三人履行请求权[119]。只有法律本身的内容才是关键所在[120]。解释法规的主要目的乃在于确定构成有关法规基础的意图或者目的[121]。

法律解释的方法随不同学者所采的分类标准而又不同的分类。就利他合同中第三人履行请求权的取得，取决于合同当事人赋予第三人取得利益的意图或者说是目的，各国民法进而通过制定法或者判例法的形式对其进行立法上的确认。为此，本文拟采文义解释、目的解释和比较法解释的方法来探悉我国合同法第64条关于第三人履行请求权的问题。

第一节    第三人是否享有履行请求权的不同主张

关于《合同法》第64条是否肯定了第三人向债务人的直接的履行请求权，大体存在肯定或者否定说两种。

一  肯定说

立法机关人士所作释义认为，《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同[122]。或有论者认为，《合同法》第64条是既包括了两种情况：一是涉它合同，是指合同当事人约定由一方项合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人与债务人约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不享有合同上的权利或者利益，而只是代替债权人接受履行[123]。从肯定说所持的观念难以说明，我国合同法第64条，就是真正的为第三人利益的合同的规定，二者不仅都对64条是否规定了第三人对债务人是否取得了直接的履行请求权这一关键的问题进行回避，所认为的向第三人履行的合同也非一般性的利他合同的规定。仅仅是第三人没有履行请求权的利他合同，或者称之为不真正的利他合同。

二   否定说

崔建远先生认为，《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了权利，由第三人取得利益，但对于第三人对债务人的履行请求权，认为须待改进[124]。尹田先生认为，我国新合同法第64条之规定，根本未赋予第三人以任何法律地位，其既不是对为第三人利益订立合同的规定，也不是对涉它契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定[125]。

本文通过利他合同的及利他合同中第三人权利取得的不同学说或者各国民法立法上的规定的阐述，可以得知，在真正的利他合同中，第三人不仅有向债务人直接请求给付的权利，而且因债务人的原因还要向第三人承担损害赔偿责任。对照我国合同法第64条的表述，肯定说的观念难以成立。那么，是否可以通过法律解释的方法，可以得出我国合同法第64条的规定可订了第三人的履行请求权呢？

第二节   合同法第64条的解释

一、法律解释简述

法律必须经过解释才能适用。特别是，无论在哪一国家，如果法律规定的词义含糊不清，就需要考虑其他允许采用的方式，决定法律规定的适当的含义[126]。法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化[127]。

法律解释的方法，分为四个类型，共十种方法。四个类型是：文义解释；论理解释；比较法解释和社会学解释。其中伦理解释分为七种方法：体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。加上各自成为以给类型的文义解释、比较法解释、和社会学解释，总共有十种解释方法[128]。

二   对《合同法》第64条所采取的解释方法

1、文义解释

文义解释又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，来阐释法律意义的内容，法律条文是由文字词句构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词语，确定其词语之意义。因此，法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动[129]。这种解释方法是按照法律规范的字面含义和通常使用方式进行的解释。合同法第64条的表述是“债务人应当向债权人承担文约责任”。从该条的表述中无法寻找到有第三人可以直接向债务人请求给付的规定。因此，采文义解释的方法不能得出合同法第64条规定了第三人对债务人的履行请求权。

2、目的解释

目的解释，指以法律规范目的，阐释法律疑义的方法而言。任何法律都有其意欲实现的目的，解释法律应以贯穿法律目的为主要任务，故法律目的为何？解释之初，首须予以掌握。法律目的，有于法律中予以明定者，有虽于法律中未明定，可从法律名称中觅其目的[130]。按照这种方法解释法律规范时，首先要研究该法的立法理由及立法时的参考资料，来确定法律规范的目的，然后以该目的为指导，确定法律规范的含义。现有可查得到合同法立法草案（学者建议稿）中有此关于第三人履行请求权的规定，如1995年1月合同法建议草案第68条规定：合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同，第三人依此约定可以取得向债务人请求履行的权利。但第三人请求权的取得以明确 向债务人表示接受该权利时发生。第三人未作上述表示前，合同当事人可协商变更或者撤销该约定[131]。1998年8月合同法草案第65条、1999年1月草案稿第64条有同于1995年1月建议草案第68条的规定[132]。但在通过时，该条被删除掉了，成为了现在的表述。由于我国立法包括合同法立法从没有全面公开所有讨论的资料，立法者的目的无法通过立法者的立法史料中得到了解。至于学者对法条的解释，不能够替代立法者的立法目的。但从立法者在立法的过程中不采建议草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。

3       比较法解释

比较法解释，指引用外国立法例及判例学说作为一项解释因素，用以阐释本国法律意义内容的一种解释方法。在进行比较法解释时，应当注意，不能够局限于法律条文的比较，应当扩及到判例学说或者交易惯例，尽可能对于外国法之真意及现实作用有充分了解，并将所引资料及参考理由说明[133]。从本文第二章关于利他合同第三人权利取得的论述中，不难看出，两大法系均承认了利他合同中第三人的请求权。但由此就得出“如果对于第64条可以做比较法解释的话，结论也应当是承认是承认第三人有履行请求权[134]”的结论，则难为全面。首先，上述结论仅仅是在法条上所进行的比较，但应当看到：我国《合同法》第64条规定在“合同的履行”章节中；而德国民法典将之于契约所生之债一章中作专节规定、台湾民法典将涉他契约规定于债编第一章总则之第三节债的效力部分、日本民法典将之规定于契约的效力、瑞士债法典规定第二章债的效力第三节寨对第三人的效力；其次，利他合同所设第三人的请求权的问题突破了合同相对项原则，这也是各国将其规定在合同的或债的效力一章的立法理由和原因。因此，仅仅是机械地通过法条比较而对法条背后所存在的立法理由、各国立法例规定在合同或债的效力而我国规定在合同的履行部分的重大区别而不顾，就认为我国合同法第64条也应当承认第三人有履行请求权，有待商榷。

第三节　　第三人履行请求权的立法完善（代结论）

　目前，我国正在进行民法典的起草工作，关于利他合同中第三人的履行请求权的问题的制度构建。笔者认为，有以下具体的制度设计。

其一、利他合同的立法选择问题。

　如何构建利他合同中第三人履行请求权问题，不仅是第三人履行请求权的问题，其毕竟是利他合同中的问题，因此，必然涉及到利他合同的立法选择问题。宜将利他合同放在“债的效力”或“合同的效力”，这不仅仅是体例上的意义，更重要的是点明了为第三人利益合同的实质。

其二、关于第三人权利取得立法模式。

　宜采直接取得的立法模式。明确第三人依照合同当事人的合意对债务人有直接的履行请求权以及债权人要求债务人对第三人给付的履行请求权。第三人意思表示受其利益时仅发生其权利确定的效力，如果第三人不欲享有合同当事人所赋予的利益，可以拒绝（明示的或者作为的默示的），其权利溯及地消灭。

其三、第三人取得的权利以债权为限。除第三人的债权外，利他合同的债权人也享有要求债务人对第三人请求给付的权利。

其四、当事人的撤销、变更权，第三人的拒绝权、债务人的抗辩权

在第三人意思表示享有其利益前，合同的当事人可以变更或者撤销合同中第三人的权利，但第三人向债务人已为意思表示后，当事人不得变更或撤销利他合同中第三人的权利。当第三人向债务人主张给付请求权时，债务人基于利他合同享有的对债权人的抗辩可以对抗第三人。

关于第三人权利的内容。

　应当承认第三人享有较为广泛的权利，包括请求权，抗辩权，享有免责条款的权利。

 

参考文献

 

1、（意）彼德罗. 彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版；

2、傅静昆：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年；

3、杨丽君：《论英美合同相对性原则》，载梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年；

4、尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版；

5、史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版；

6、王家福《中国民法学·民法债权》法律出版社，1991年版；

7、尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第23卷第1期；

8、[英]A.G.盖斯特：《英国合同法与案例》，中国大百科全书出版社1998年版；

9、叶金强：《第三人利益合同研究》，载《民商法学》2002年第1期；

10、孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版；

11、王泽鉴.民法学说与判例研究(第七册)，中国政法大学出版社1998年版；

12、黄立.民法债编总论，中国政法大学出版社2002年版；

13、胡康生.中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999年版；

14、王泽鉴.民法物权(第1册)，中国政法大学出版社2000年版；

15、崔建远.合同法(第三版)，法律出版社2003年版；.
16、王利明.合同法研究(第二卷)，中国人民大学出版社2003版；
17、江平主编：.中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年版；
18、王利明，郭明瑞，方流芳.民法新论.上册.中国政法大学出版社，1988年版；

19、王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社2001版；

20、周枏.罗马法原论（下册），商务印书馆2001年版；

21、沈宗灵.现代西方法理学.北京大学出版社1992年版；

22、E博登海默.法理学·法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社，1999年版；

23、郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理（一）.中国人民大学出版社,1999年版；

24、王利明.合同法研究（第一卷）.中国政法大学出版社2002年版；

25、全国人大常委会法工委.中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍.法律出版社2000年版；

26、王泽鉴.债法原理.第2册.中国政法大学出版社2002年版；

27、王军编著《美国合同法判例解析》，中国政法大学出版社1995年版；

28、阿蒂亚《合同法概论》，程正康，周忠海，刘振民译，法律出版社1982年版。