刘某假冒注册商标案辩护词 

审判长、审判员：

山东龙头律师事务所接受被告人刘某近亲属的委托，指派我作为其辩护人参与本案诉讼活动。庭审前我多次会见了被告人，认真阅读了本案的所有案卷材料，现根据庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表如下辩护意见，敬请合议庭参考。

一、假冒注册商标罪犯罪构成的客观要件 

根据刑法第213条规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。该罪要求在客观方面符合如下要件：

第一、未经注册商标所有人许可；

第二、在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

第三、情节严重。

对是否符合要件1、3，容易判断，辩护人着重分析一下要件2的规定。

分析是否符合该要件的规定，必须厘清三个概念：

1、同一种商品。何为同一种商品？“同一种商品”的参照物是谁？最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定了“同一种商品”的认定问题：

名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

根据该规定：

（1）是不是同一种商品，应把被告人生产的商品与权利人注册商标核定使用的商品比较，而不是和权利人实际生产的商品比较。

从《商标注册用商品和服务国际分类》我们可以看到，分类表共10000多种商品，分为45个大类，其中前34类是商品商标，后11类是服务商标，按照分类表的规定，商品的分类根据是商品的功能、用途或组成，功能、用途或组成相同、类似或相近的商品在同一大类。每一大类又分为若干类似群组，每个类似群组的商品视为类似商品。每一个注册商标最多可以核定10个商品，该10个商品只能是同一大类中的商品，跨大类注册需要另行申请。

（2）“名称”是指国家商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。这个名称是指商品的通用名称，而不是某一商家对自己商品指定的名称。如牛奶，要具备牛奶的功能、用途，原料组成与通用名称的牛奶的组成相同，才可以称为牛奶；如果某一商家将醋叫作牛奶，由于醋的功能、用途和组成与牛奶的功能、用途和组成不同，虽然商家叫它牛奶，也不是商品名称相同。

（3）是不是同一种商品，关键要看商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品，才可以认为是同一种商品。

2、相同商标。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定了“与其注册商标相同的商标”的认定问题：

　　具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

　　（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；

　　（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；

　　（三）改变注册商标颜色的；

（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

从规定可以看出，相同商标要求商标的组成元素及其排列顺序相同，可以允许商标在字体、字母大小写、文字横竖排列、间距、商标颜色等方面变化，但以视觉上基本无差别、足以误导公众为限。

如果某一商标标识与注册商标的组成元素或排列顺序不同，则不能认定为相同商标。

3、相同的商标使用在同一种商品上，才可能构成假冒注册商标犯罪。

在认定某一行为是否构成假冒注册商标犯罪时，我们首先要做的工作就是要进行三个判断：

第一，要判断涉案商品和注册商标核定的商品是否同一种商品；

第二，要判断涉案标识和核准的注册商标标识是否相同；

第三，要判断与商标权人的注册商标相同的标识是否使用在与核定的商品同一种商品上。

如果商品不同，或者虽然商品相同但商标不同，或者虽然商标相同但商品不同，或者虽有相同的商标和相同的商品，但相同的商标没有使用在相同的商品上，都不能构成假冒注册商标犯罪。只有在商标权人的注册商标合法有效的前提下，被告人在注册商标核定的商品上使用与注册商标相同的商标的，才可能构成假冒注册商标犯罪。

二、被告人刘某构成假冒注册商标犯罪，但假冒的注册商标是“营养快线”商标而不是“娃哈哈”商标或其他商标。 

1、起诉书只是提到被告人生产假冒娃哈哈饮料，没有明确指控被告人假冒了哪个或哪些商标。由于起诉书只提到“娃哈哈”注册商标，辩护人有理由认为，本案指控假冒的，只是“娃哈哈”商标。但是，从卷宗材料看，公诉机关提供的有关娃哈哈商标的资料，只是国家商标局1999年认定“娃哈哈”文字、图形和拼音组成的组合商标为驰名商标的通知复印件，并没有提供“娃哈哈”商标的商标注册证。没有商标注册证，法庭就无法审查商标局核准的商标标识和核定使用的商品，也无法证明杭州娃哈哈集团有限公司现在是否商标权人。

2、卷宗材料中没有被告人生产商品使用的标识，法庭无从判断公诉人指控假冒了哪个或哪些注册商标，也无从判断和注册商标是否相同或不同。

3、从卷宗材料看，公诉机关提供了娃哈哈集团公司三个商标注册证的复印件，即第974681号、注册在第32类“啤酒，不含酒精饮料，糖浆及其他供饮料用的制剂”上的图形商标；第4587772号、注册在第32类“啤酒；果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；乳酸饮料（国制品，非奶）；碳酸饮料；植物饮料；豆类饮料”上的爽歪歪文字商标；第4305080号、注册在第29类“肉；鱼制食品；水果罐头；蜜饯；腌制蔬菜；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；果冻；精制坚果仁”上的快线文字商标。

从被告人供述及证人证言看，被告人在税郭窝点生产的商品，主要涉及三个品牌，即营养快线、爽歪歪和乳娃娃，而且生产的都是奶制品饮料，主要原料为奶粉、甜味剂、蛋白糖、安赛蜜、山梨酸钾（防腐剂）、白色素、稳定剂、柠檬酸、乳酸。而奶制品饮料在《商标注册用商品和服务国际分类》中属于第29类，也就是说只有第29类的商品才可能与被告人生产的商品是同一种商品。

显然，公诉人提供的三个商标注册证，第974681号图形商标和被告人使用的标识不同；第4587772号“爽歪歪”文字商标虽然标识的文字相同，可认定为相同商标，但第4587772号商标核定使用的商品是第32类的非奶饮料，而被告人生产的是奶制品，属于第29类。

所以被告人使用爽歪歪商标生产的商品和第4587772号注册商标证核定注册的商品不是同一类别，不能认定为在同一种商品上使用相同商标；第4305080号“快线”商标与被告人生产使用的标识不相同，被告人没有使用“快线”商标。因此，公诉机关提交的三个商标注册证，都不能证明被告人有假冒行为。

4、从国家商标局商标网查询可知，娃哈哈文字、娃哈哈汉语拼音、娃哈哈头像、快线、营养快线、娃哈哈营养快线、爽歪歪、乳娃娃等都是娃哈哈集团公司的注册商标，但被告人使用的爽歪歪和乳娃娃商标，娃哈哈集团都是只在第32类上注册，没有在第29类上注册。

在第29类商品上注册“爽歪歪”商标的商标权人是金华市爽歪歪食品有限公司，不是杭州娃哈哈集团公司。而乳娃娃在第29上注册的商标权人，是于振贵个人，也不是杭州娃哈哈公司，杭州娃哈哈公司在2011年3月10日才向商标局提出在第29类商品上注册“乳娃娃”商标的申请，能否被核准注册，没有人知道。对于杭州娃哈哈公司而言，现在在第29类商品上使用“乳娃娃”商标，即使没有侵害于振贵的商标权，“乳娃娃”最多也只是一种未注册商标。而我国刑法是不保护未注册商标的，这是起码常识。

由上述分析可知，被告人使用了营养快线、爽歪歪、乳娃娃三个商标制造奶饮料，侵犯了在第29类商品上注册的该三个注册商标专用权，而本案权利人杭州娃哈哈公司只有营养快线这一个商标在第29类商品上进行了注册，所以被告人的行为，只是假冒了营养快线注册商标。

5、从公诉人提供的被告人制造的产品看，奶瓶外观的瓶盖上，有娃哈哈头像商标；瓶颈下侧肩部贴有面积约1平方厘米的 “娃哈哈”文字商标标识，整个瓶身贴有一张标有营养快线_TM的标贴，营养快线四个字被放大突出在瓶身中央，异常醒目。从瓶身显示的内容看，瓶盖贴有娃哈哈头像标识，起防伪作用；瓶颈下侧肩部贴有一小的娃哈哈文字商标，与醒目突出的营养快线商标并用，娃哈哈体现的是品牌商标，营养快线体现的是本产品的商标，这是一种品牌商标与产品商标同时标注的双重商标战略的标示方法，用于区别商品来源的，是营养快线商标，而不是娃哈哈商标。所以对销售的商品来说，营养快线是它的商标意义上的标识，而娃哈哈不具有区别商品来源的商标意义。

6、公诉机关提供的国家商标局于1999年认定娃哈哈为饮料商品上驰名商标的通知，不能用以证明被告人有假冒娃哈哈注册商标的行为。

首先，在刑事领域，驰名商标不享有跨类保护的特权，也应遵守“同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的规定。

其次，驰名商标的认定具有个案认定、被动认定、必要认定的基本原则，他案作出的驰名商标认定，并不必然适用于本案；权利人不请求进行驰名商标认定的，不进行是否驰名的认定；没必要进行驰名商标认定的，不进行驰名商标认定。本案中，被告人使用的营养快线、爽歪歪、乳娃娃三个商标，都是注册商标，只是娃哈哈公司没有在第29上申请注册爽歪歪和乳娃娃，所以没有必要借用娃哈哈商标寻求保护。

再次，本案被告人使用的商标与娃哈哈商标标识不同，不能认定为相同商标，所以没有假冒娃哈哈注册商标，不能利用娃哈哈商标寻求保护。

三、刘某假冒注册商标的犯罪数额应为7万元，而不是起诉书指控的16万元。

1、起诉书指控的16万元，是指税郭生产窝点生产的所有商品货值，即包括营养快线商标，也包括爽歪歪、乳娃娃两个商标的商品。

2、通过上述分析可知，被告人的行为不能构成假冒爽歪歪和乳娃娃商标的犯罪，所以认定犯罪数额时只应计算假冒营养快线注册商标的商品。

3、从被告人供述和其他材料看，被告人在3、4两个月共生产营养快线商品4000余箱，每箱售价19元，假冒注册商标的经营数额应该是7.6万元。

由于假冒注册商标犯罪的立案标准起点是经营数额5万元，所以7.6万元的经营数额，只是接近立案起点，犯罪情节很轻。

四、鉴定书不符合法律规定，不能作为证据使用

卷宗有杭州娃哈哈集团有限公司于2011年7月25日出具的六份鉴定书和一份证明。鉴定书存在很多问题，不能作为证据使用。

1、按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，对需要鉴定的事项进行鉴定时，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。该鉴定书的鉴定机构是杭州娃哈哈集团有限公司，而娃哈哈公司只是一家从事饮料生产的企业法人，无“国家认可的鉴定资质”，没有国家认可的鉴定资质，不具有对外鉴定的资格。

2、从鉴定书的鉴定结果看，其鉴定结论都是“为假冒我公司娃哈哈品牌的产品”或“侵犯了注册商标专利权”。这种鉴定事项不是案件的相关事实，而是法庭通过审理才能作出的司法认定，都是法律问题而不是事实问题，不能通过某一鉴定机构的所谓鉴定代替法庭审查和认定。因此其鉴定结论都是无效的。

3、从鉴定书内容看，也说明鉴定完全违反法律规定，严重不负责任。

（1）鉴定书将“品牌”替代“商标”，误导执法。“商标”是法律概念，其内涵和外延都有明确的法律规定，是否构成假冒注册商标应当严格按照法律的规定进行审查；而品牌是一个市场概念，它强调企业（生产经营者）与顾客之间关系的建立、维系与发展。无论商标侵权民事案件还是假冒注册商标刑事案件，“品牌”从来都没有作为过一种权利受法律保护。而几份鉴定书全部都使用“品牌”替代“商标”，完全是故意混淆两个概念，误导执法。

（2）从鉴定书的表述看，某某产品“为假冒我公司娃哈哈品牌的产品”，将被告人生产的产品与“我公司娃哈哈品牌的产品”相比较，完全违反了应把被告人生产的商品与权利人注册商标核定使用的商品比较、而不能和权利人实际生产的商品比较的规定。

（3）鉴定书表述过于随意，严重不负责任。在两份鉴定书出现“侵犯了我公司注册商标专利权”的结论，在一份鉴定书中出现侵犯“外观图案专利权”的结论，何为“注册商标专利权”？何为“外观图案专利权”？据辩护人所知，世界上还不存在这样的权利，娃哈哈公司又是从哪里获得的？我们善良地认为这是一种表述错误，但这种错误同时说明该公司在涉及追究他人刑事责任如此严肃的事情时的极端不负责任。

五、被告人具有从轻处罚的量刑情节

1、被告人在犯罪过程中，只是根据他人安排管理生产，原料、标识、设备的购进及商品的销售，产品配方的配制等，他都一无所知，显然居于次要地位，应该认定为从犯；被告人为人老实善良，表现一贯良好，以前从未有违反记录，本次犯罪系初犯，且仅生产了两个月，数额不大，情节较轻；被告人归案后态度诚恳，悔罪深刻，坦白供述了一切犯罪事实；被告人夫妻二人都是下岗职工，孩子年幼上学，家庭十分困难。在这种情况下，因为利益诱惑，也因为对法律的无知，实施了犯罪行为，其情可怜；被告人家属在家庭极其困难的情况下，作出最大努力，积极退回所得赃款。以上情节都应当依法从轻处罚。

2、根据《山东省高院量刑规定实施细则》规定：

（1）对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚。一般情况下，可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。对于共同犯罪中有两名以上主犯或者不宜区分主、从犯的，对于其中作用相对较小的，可以减少基准刑的20%以下。

（2）对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。

（3）对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，予以从宽处罚。对于盗窃等单纯侵财型犯罪的退赃、退赔，可以减少基准刑的30%以下。

（4）对判处拘役、三年以下有期徒刑的被告人，有悔罪表现，积极赔偿因其行为所造成的损害，同时具有下列情形之一的，可以适用缓刑：共同犯罪中的从犯、胁从犯；初犯、偶犯。因此应当对被告人刘某适用缓刑。

上述辩护意见，敬请合议庭合议时参考，对被告人刘某依法从轻处罚。

此致

　 辩护人：山东龙头律师事务所   冯克法

二O一二年二月二十九日