第一部分  起诉书认定事实

2009年10月3日10时，被告人张某到其朋友被害人董某位于郑州市金水区南阳路亚新美好时光小区17号楼4单元2楼的家中，趁被害人董某家中无人之际，从其卧室的电脑桌抽屉里盗走13万元现金以及曾向董某打的借条两张（分别是10万元和7万元），事后，其将该13万元现金存入自己的银行财户，并将欠条销毁，后又将该13万元转入自己的股票账户，案发后，被告人张某已将该13万元现金退还给了被害人董某。

第二部分  辩护词

辩 护 词

金博大律师事务所接受被告人张某亲属的委托，指派我们作为其涉嫌盗窃一案的辩护人。现依据法律结合本案事实，发表以下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为，根据本案事实和相关法律规定，对张某不宜按盗窃罪定罪量刑。张某所实施的是一个将处于自己合法控制之内，代为保管的他人财产据为己有的行为，这一行为更符合侵占罪的行为特征，又基于案发后张某能主动将所占有的13万元主动退还给被害人董某的事实，此案应不做为犯罪来处理更为合适，也适合宽严相济的立法思想。

基于以上观点，辩护理由如下：

一，张某没有非法占有主观故意。

本案中能证明被告人张某拿董某现金及欠条的主观目的证据一共有三组，一组是张某自己的供述、一组是被害人董某的陈述、最后一组是证人孙洁的证言。在这几组证据中，能证明张某是出于非法占有目的有罪证据只有董某的陈述，而张某的供述和孙洁的证言则证明张某拿董的钱只是为了给她买保险（虽然因为一些客观原因没有买成，挪做它用。但后一行为并不能覆盖前一行为的性质）。在孙洁证据中，张某给她说董某不在家的时候，从他抽屉里拿走13万元钱，回头把钱给我，把董的保费交了。通过对比我们可以发现，证明有罪的证据仅仅是一个单一的、孤立的言词证据。而证明无罪的证据不但有被告人自己的供述，而且还有证人证言的印证，能形成一个完整有效的证明链条。所以仅以董某一个人所做的言词证据，并且没有其它证据印证的情况下，就认为张某是出于非法占有的目的盗窃董某财物，在法律上是站不住脚的。

二、客观方面，张某没有采取秘密窃取的行为方式。

首先，张某对董某房屋内的财产有合法控制权。自2005年张某和董某认识以来，双方一直是以夫妻的名义共同在一起生活的，时间长达5年，五年中他们二人曾在三处共同居住过（富田丽景、工人路上的、和现在的亚新美好时光），这三处住所，张某都有钥匙，并且钥匙是董某亲手给张某的。对于董某所房屋，张某是可以随便出入的。从一定程度上来讲，董某已将自己的房屋及屋内财物交付给张某代为保管。张某对房屋及屋内财产有合法的控制权。

其次，抽屉内的现金对于张某来说是公开的，不具有秘密性。本案中董某放钱的抽屉是没有上锁的，是可以随时打开的。张某没有采用橇锁取财的暴力方式，对于抽屉内的财物也没有超出张某的控制范围。

三、对于董某房间物品张某有代为临时保管的权利，这种权力是基于董某给付钥匙的行为而产生。

授权是当事人将自有的权利通过一定的方式赋予他人，由他人行使权利的一种意思表示，而意思表示可以以多种形式表现出来，比如说口头的、书面的，或者行为举止。在这里面，最为关键的就是董某给张某钥匙的行为是怎么定性的。这种行为的性质决定着张某对董某的房屋有没有管理、支配的权利。而结合本案，董某将房屋钥匙给张某，实际上就是董某通过给钥匙这一行为赋予张某对其房屋及屋内财产的管理、保管的权力。自从张某接受董某房屋的钥匙后，就有责任和义务履行代为保管的权力。这种权力是通过合法渠道而获得的。

四、本案中张某拿走的13万现金不应完全认为是他人财产。

从2005年两人相识至2009年案发，被告人张某和被害人董某一直以夫妻名义共同生活。双方的财产存在多层次上的混同。通过公诉机关提供的证据和张某当庭陈述。我们可以发现在家庭内部生活上，董某的孩子称张某为爸爸，董某的女儿和女婿从外地回来，张某陪同董某一起接人，一起吃饭，孩子上学，张某还主动出学费；董某装修房子，张某不但为其提供3万的装修款，还忙前忙后。在经营上，张某经常给予董某支持，帮助董某拉客户、介绍业务等等。两人的财产根本不可能存在严格意义的区分，如果不考虑这些真实客观原因，仅仅把张某拿走的钱狭义的定性为是董某的个人财产。这种定性是不真实、不客观的，与事实也不相符。

 综上所述，张某主观方面不具有非法占有的目的，没有采取秘密窃取的方式，占有的也不是他人财产，所以公诉机关起诉书指控张某涉嫌构成盗窃罪，没有事实和法律方面的依据。根据本案的事实和所涉及的法律，张某的行为只是合法持有后的非法占有，更符合侵占罪的犯罪征特。另根据相关法律规定，侵占罪是自诉案件，属于告诉的才处理，张某后又将占有的财产退还给了董某，又不符合侵占罪关于非法占有后，拒不退还的构成要件。

以上辩护意见，供合议庭充分考虑后采纳！

金博大律师事务所

二零一零年三月二十八日