辩  护  词

审判长、人民陪审员：

     云南XX律师事务所依法接受被告人张XX亲属高建华的委托，并经被告人同意，指派李润初律师出庭辩护。根据法庭调查，通过对本案证据材料的分析研究，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关法律法规的规定，我们提出以下辩护意见，请审判长予以充分考虑。

     我们认为:个检刑诉（2010）31号起诉书指控张XX犯有寻衅滋事罪的指控不能成立，本案侦查程序违法、事实不清、证据不足、且情节显著轻微，依法应当宣告张XX无罪。

      第一、侦查机关侦查程序违法。

     （1）公诉人在起诉书中认定：“本案的被害人之一是吴文志”。吴文志系本案侦查机关个旧市公安局警员，其与本案中担负侦查工作的黄英、李斗景、梁卫洪、杨勇、朱强、易俊、刀国伟、韩瑜、曾跃忠等是同事关系，平常皆有工作往来。这属于侦查人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的情形。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条第（四）项：“侦查人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，应当回避”。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十四条第（四）项：“侦查人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，应当回避”。本案的侦查人员明知回避义务却违反法律强制性规定进行侦查，该侦查活动违法，据此取得的证据材料当然违法。椐据《刑事诉讼法》的规定，以及最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条、第三条的规定，违反法定侦查程序取得的非法言词证据，应当予以排除，不得作为定案的根据。

     （2）根据卷宗第二卷第6、15、16、25、48、49、54、55页等显示，吴文志及当天出警的人员，与被告人已经产生冲突，在这种情况下，已无法排除侦查机关实施打击报复的嫌疑。以上侦查人员对本案的侦查工作，根本就无法保持客观公正的立场。无论是派出所、110民警、还是政工监督室，均是隶属于个旧市公安局的部门。个旧市公安局对其工作人员作为当事人的案件，应当整体回避。根据《刑事诉讼法》关于管辖权的规定，本案的侦查，应当由上级公安机关指定或者移送其他侦查机关进行。所以，个旧市公安机关侦查取得的证据应当排除，不能作为定案的根据。（排除范围：全案言词证据）

      第二、公诉人据以起诉的证据，不具有合法性和真实性，不能作为定案的根据。

      （1）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第八条：“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存时才可以制作原物的照片”。“原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据”。本案中，作为物证的被毁损财物未能得到出示和质证，公诉人仅仅提供了被毁损财物的照片。根据该照片（第四卷第9页），无法辩认该两件物品是不是涉案财物、型号、是否被毁损、毁损到什么程度、能否修复等。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第四条的规定：“只有经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。 (注:根据最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部的联合通知，办理其他刑事案件审查判断证据，参照以上《规定》执行。)

     （2）本案卷宗第四卷第4页，系红河州恒博电子科技发展有限公司出具的证明书，证明许某某送修的“LQ-2680K”打印机一台及“P2450H”三星液晶显示器一台，内部元件已经损坏，无法修理。根据调查，该公司位于个旧市中山路州机关幼儿园旁（电话：2155077/2155088），是一家销售惠普电脑的公司，该公司从来不经营显示器维修业务，也不是爱普生打印机的售后服务（维修）点，其根本不具有对以上两项物品的维修能力，也无资格出具“无法维修”的证明（该单位的营业执照证明）。众所周知，目前电子产品的保修期均在一年以上，以上两件物品被损坏时，并未超过“三包”有效期，为什么不将此两项物品送到有资质有技术条件的地方修理？假设这两件物品能修好，则被告人毁损坏财物的价值，只相当于维修费用那一部分，而非财物的全部价值。当然就不能按照成本法来认定被毁坏财物的价值。

      （3）本案卷宗第四卷第6页，系昆明金达奥锐科技有限公司出具的收据。本收据系伪造，不具有作为证据应该具有的真实性。理由一：商品销售的合法凭证是税务局印制的发票，而不是收据，此收据不具有证据的合法性；理由二，此收据未注明售货日期和经手人（这一点非常重要，后面阐述）；理由三，据调查，昆明金达奥锐科技有限公司，位于昆明市龙泉路9号(金太阳电脑城)1幢6楼（电话：0871/5357586），其业务是销售KTV里的VOD点歌系统，其主要客户是各地的KTV娱乐场所，其不经营电脑显示器和打印机业务；理由四，该收据注明三星19寸显示器一台，价值1850元，备注是液晶P2450H。请注意：P2450H是三星显示器厂家的型号编码，指的都是24寸的显示器，而不是19寸的显示器。如果金达奥锐公司是专业的电脑显示器经销商，不会犯这种自相矛盾的低级错误。由此可见，此收据系伪造，不能作为定案的根据。

      （4）本案卷宗第四卷第7页，该销售专用凭证不是正规税务局印制的发票，不符合证据的法定形式，而且没有注明客户名称，该证据不具有合法性和关联性，不能作为定案的根据。

     第三、被告人的行为及后果，不符合《刑法》二百九十三条第三项规定的寻衅滋事罪的客观方面，即“情节严重”的规定。

     关于情节严重的标准，《刑法》没有加以明确规定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条第（三）项的规定，被告人任意毁损的财物价值二千元以上，方达到应被追究刑事任责任的标准。起诉书中作出有罪指控的根据，是个旧市价格认证中心出具的《鉴定结论书》（个发改价鉴[2010]63号，第三卷2-5页），但该《鉴定结论书》不能作为定案的根据，理由如下：

     （1）个旧市价格认证中心不具备司法鉴定资格。首先该机构未获得云南省司法厅颁发的《司法鉴定许可证》；其次该机构的价格鉴证员罗月星、闵雪飞不具有《司法鉴定人执业证》；再次该鉴定结论书未加盖“鉴定专用章”，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条第六项，鉴定结论书应当加盖鉴定机构的“鉴定专用章”。

     （2）鉴定委托书程序违法。根据《价格鉴定行为规范》第3.1.1.1项的要求，委托书应载明“提供材料的名称和份数”等内容，因为这是进行鉴定的依据。委托人没有提供鉴定应当具有的足够的真实的材料，委托书也没有载明，而且该价格鉴证结论书中的“鉴定基准日”错误。

     （3）5441元的价格鉴定结论不合法，因为进行鉴定所必须的材料并不具备，鉴定结论依据不足。

     根据《云南省涉案财物价格鉴证管理条例》的规定，按照成本法{鉴定标的价格=重置价格*（1-已使用年限/耐用年限）}。成本法鉴定公式里，非常重要的一项参数，即“已使用年限”，根据委托人提供的材料根本无法确定。因为据以确定“已使用年限”的证据（即第四卷第6页），系伪造证据，而且没有准确的日期。

      证人许珠珠的表述是：“该两项物品购于2009年6月”（第二卷22页），并未明确说明购于6月初还是6月底。个旧市价格认证中心根据受害人的片面陈述，在没有其他证据印证的情况下，随意认定购买日期为6月31日。因为案发日是2009年12月26日，所以，购买日期究竟是26日之前或之后，对于计算物品价值是有影响的。

     刘甜甜关于该两项物品购买时间的证言（第四卷第14，15页），是经过别人转述得知，是传来证据，间接证据，在无其他证据相互印证的情况下，已是事实上的孤证。且刘作出证言的时间是2010年6月17日，晚于鉴定的时间2010年4月22日，显然逻辑错误。该《价格鉴定结论书》，也未明确注明是依据上述证人证言确定的购买日期。所以，购买日期这个参数纯粹杜撰。

     （4）刘甜甜的索爱W580手机，系过失损坏，不是被告人故意损坏的，不应计入被毁财物总价值中。根据调查笔录显示（第四卷第14，20，22，26，29页），被告人在推翻显示器时，显示器碰到手机而导致手机摔坏，当时张XX并无法看到显示器背后的手机，也就没有损坏手机的主观故意。所以，该手机系被告人过失损坏。分析“寻衅滋事罪”构成要件对被告人主观方面必须是故意的规定，手机的价值不应当计入确定被告人任意毁损财物价值的范围。该手机涉及的只是民事赔偿问题。

        以上4点小结：根据《审查判断证据若干问题的规定》第二十三条第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（六）项，第二十四条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（七）项、第（八）项的规定，该鉴定结论书，不能作为定案的根据。本案缺乏主要证据。

      第四、本案情节显著轻微,不应当追究刑事责任。

      被告人对自己的错误行为深感悔恨，主动向百年KTV支付了7690元的超额赔偿，以争取对方的谅解。这里需要向法庭说明的是，赔偿的数额并不等于财物的实际价值，不能作为定罪的法定依据。在本案中，被告人认识到其行为的违法性，认真改过，及时超额支付了民事赔偿，取得了被害人的谅解，并受到了个旧市公安局的行政拘留（第四卷第一页，个公行决字2009第706号），已经受到了应得的惩罚。其行为情节显著轻微，主观恶性小，危害不大。根据我国《刑法》惩罚与教育相结的原则，不应当追究被告人的刑事责任。

      第五、受害人在本案中的行为严重过错，应减轻被告人的责任。根据公诉人提供的证据材料（第2卷第6页,10页,15页,48页,49页,54页,59页）、以及被告人的门诊病历及相片（我方提交的证据），本案中百年KTV存在严重的过错。作为经营者,其没有保证消费者在其营业场所内的人身安全，且对消费者实施了非法人身侵害，以致挑起事端。

       综上所述，本案侦查程序违法，在没有重要物证，且鉴定结论违法，未能排除其他合理疑异的情况下，指控被告人犯有寻衅滋事罪不成立。本案显然事实不清、证据不足。请人民法院根据我国《刑事诉讼法》第162条：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，依法判决被告人无罪。

                                                                 辩护人：李润初

                                                                2010年10月15日