代理词

审判长：

     陕西东源律师事务所接受本案原告的委托，指派我担任本案王某诉神木县煤化工有限公司工伤赔偿案的代理人，根据本案的事实及证据，结合相关法律依据，发表以下代理意见：

一、   案件事实及法律关系；

根据榆劳社伤险认决字［2009］1102号决定书，认定以下事实:王某是神木县煤化工有限公司的职工，双方存在劳动关系。于2009年11月17日下午3时许，王某在上班时间，给冷却窑加油拧螺丝时不慎被冷却窑夹伤左小臂。经神木县二院诊断为：左前臂重度挤压伤并肌腱、神经、血管毁损伤。后经榆林市劳动和社会保障局鉴定属于工伤，榆林市劳动鉴定委员会也依法认定为7级劳动功能障碍，在法定期限内，本案原告、被告均未提出异议，故以上认定生效并且双方都应遵守。原告依法也应当享受工伤保险待遇。

二、   原告依法应当享受的工伤待遇及法律依据；

《工伤保险条例》第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
　　（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
　　（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

被告工伤治疗终结后，应到用人单位报到上班，但是他无正当理由，不提供劳动，且主动提出仲裁要求赔偿一次性就业补偿金和一次性医疗补助金，应推定为是主动解除劳动关系的行为。同时，依据国家《工伤保险条例》，一次性就业补偿金和一次性医疗补助金是工伤伤残劳动者主动申请解除劳动关系时，用人单位才给予的工伤待遇。而原告提起仲裁，要求支付这两项待遇，说明他是愿意与原告解除劳动合同的。因此，王某不上班并申请赔偿一次性就业补偿金和一次性医疗补助金，应视为主动解除劳动合同的行为。原告依法被确定为7及劳动功能障碍，依法应享受的工伤待遇有：王某共住院治疗46天，在神木县煤化工有限公司工作期间的月工资为：3000元。

1、住院伙食补助费：46天×50元×70％=1610元

2、停工留薪工资：238天×（3000元÷30天）=23800元

3、停工留薪期间护理费用：46天×84元=3864元

4、一次性伤残补助金：3000元／月×12=36000元

5、一次性工伤医疗补助金：30293元÷12月×15月=37866元

6、一次性伤残就业补助金：30293元÷12月×15月=37866元

共计：141006元

三、 原告虽然因非法拘禁罪被依法追究刑事责任，并不影响其享受工伤待遇。

1原告的工伤是在被追究刑事责任之前发生的，《工伤保险条例》明确规定：伤残补助金、就业补偿金和医疗补助金均为一次性支付，不能因为王云贵被追究刑事责任而停止享受工伤待遇；2再者旧《工伤保险条例》第四十条第（四）项的规定：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：…（四）被判刑正在收监执行的”。进而考虑该规定在公正性、社会效果方面的负面效应，不符合宪法精神，不符合立法目的。新《工伤保险条例》较旧《工伤保险条例》无论在工伤认定程序、期限、范围上还是赔偿标准都倾向于保护工伤职工。3《中华人民共和国监狱法》第七十三条规定：“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。”也就是说，即使是在监狱中服刑的罪犯，如果在劳动中负伤、致残或者死亡，监狱也会参照国家劳动保险的有关规定处理，对其本人和亲属进行补偿，以保证其家庭以后的基本生活保障。如果按《工伤保险条例》第四十条的规定，监狱岂不是可以一概不管！
     综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，法律依据明确，望法院依法支持原告的诉讼请求，公正处理，以维护当事人的合法权利。

                               代理人：陕西东源律师事务所

            程杰   律师

                                 2011年5月31日