浙 江 省 宁 波 市 中 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2012）浙甬民一终字第 号

上书人（原审原告）：宁波某某工业科技有限公司。住所地:宁波市江东-----------。

    法定代表人：项某某，该公司董事长

    委托代理人：史某某,浙江某某律师事务所律师。

    委托代理人：刘某某,浙江某某律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：钱某某,男,汉族,1966年３月２５日出生，汉族，住江苏省----------号。

委托代理人：刘兵，浙江同舟律师事务所律师。

上诉人宁波某某科技工业科技有限公司（以下简称某某科技公司）因竞业限制纠纷一案，不服浙江省宁波市江东区人民法院于2011年12月8日作出的（2011）甬东民初字第 号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：某某科技公司、钱某某认可2007年2月5日，钱某某与宁波某某化工公司有限公司签订劳动合同，后宁波某某化工公司有限公司变更为宁波某某化工集团有限公司，2008年1月30日钱某某与宁波某某化工集团有限公司签订商业秘密保护及竞业限制协议书，其中第二章竞业限制协议中约定钱某某不论因何种原因从宁波某某化工集团有限公司离职，离职后二年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除二年后的次日止）都不得到与宁波某某化工集团有限公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作；双方签订协议后，如果钱某某与宁波某某化工集团有限公司解除劳动合同，宁波某某化工集团有限公司在劳动合同解除后二年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除二年后的次日止）每年向钱某某支付其离职前一年从宁波某某化工集团有限公司获得的年工资报酬50%的竞业限制补偿费；第四章违约责任中约定钱某某如因违反本协议第二章的义务条款，应当一次性向宁波某某化工集团有限公司支付违约金1000000元，并退还宁波某某化工集团有限公司已支付的竞业限制补偿费，钱某某因违约承担法律责任后仍不能免除竞业限制责任；钱某某的违约行为给宁波某某化工集团有限公司造成损失的，钱某某应赔偿公司损失，违约金不能代替赔偿损失，单可以从损失中抵扣；其他规定中的第十六条约定钱某某同意，本协议所有条款同样适用于宁波某某化工集团有限公司关联公司，关联公司与宁波某某化工集团有限公司在本协议中应具有相同的权利，且无论关联公司及其代表是否已在本协议中签字或盖章等等。2008年7月24日，某某科技公司成立。钱某某于2009年3月1日进入某某科技公司工作，双方于2009年3月1日签订劳动合同和岗位聘任协议书各一份，约定合同期限为2009年3月1日至2012年3月1日，钱某某岗位为技术岗位项目经理职务，年薪60000元等。后钱某某向某某科技公司递交辞职函，该函中钱某某表示其因家庭原因而向公司辞职，钱某某在某某科技公司工作至2010年3月31日。2010年4月22日，某某科技公司通过中国工商银行网上银行汇给钱某某2500元，网上银行电子回单的摘要中载明“竞业限制补偿费-转汇”。2010年5月25日，某某科技公司再次通过中国工商银行网上银行汇给钱某某2500元，网上银行电子回单的摘要中载明“5月份竞业限制补偿费”。某某科技公司工商登记发生多次变更，宁波某某化工集团有限公司曾为某某科技公司的出资方，后某某科技公司的股东发生变化，2010年12月22日，某某科技公司的股东由项某某、宁波某某化工科技有限公司组成。某某科技公司曾向宁波市江东区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求钱某某支付违约金1000000元、退回某某科技公司已支付的竞业限制补偿费5000元，并赔偿某某科技公司经济损失500000元。该委员会于2011年4月18日作出甬东劳仲案字[2011]第38号仲裁裁决，裁决驳回某某科技公司的仲裁请求。

某某科技公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉称：2008年1月30日，宁波某某化工集团有限公司与钱某某签订商业秘密保护及竞业限制协议书，约定钱某某为宁波某某化工集团有限公司的商业秘密、客户联系和其他权益保密，钱某某无论何种原因从宁波某某化工集团有限公司离职，其离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除二年后的次日止）都不得到与宁波某某化工集团有限公司生存或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生存或者经营与宁波某某化工集团有限公司有竞争关系的同类产品、从事同类业务，且协议第十六条约定“乙方同意，本协议所有条款同样适用于甲方关联公司，甲方关联公司与甲方在本协议中应具有相同的权利，且无论甲方关联公司及其代表是否已在本协议中签字或盖章”，而宁波某某化工集团有限公司系某某科技公司的总公司，因此某某科技公司属于协议中所指的关联公司。2009年3月1日，某某科技、钱某某签订劳动合同，约定钱某某在某某科技公司担任技术岗位项目经理职务，期限为一年。2010年3月1日，钱某某提出离职申请后，其在未与某某科技公司办妥离职交接手续的情况下即到北京某某化工工程有限公司（下面简称北京某某公司）参与项目开发，而该公司与某某科技公司有竞争关系，因此钱某某违反了其与宁波某某化工集团有限公司签订的竞业限制协议。某某科技公司认为仲裁裁决有误，要求判令钱某某一次性支付某某科技公司违约金1000000元，退还某某科技公司已支付钱某某的竞业限制补偿费5000元以及赔偿某某科技公司经济损失500000元。

钱某某在原审中答辩称：钱某某与宁波某某化工集团有限公司签订商业保密保护协议时，某某科技公司并未成立，因此该协议不适用某某科技公司。钱某某也未曾收到过某某科技公司所谓大的竞业补偿费。此外，钱某某与北京某某公司不存在劳动关系。要求驳回某某科技公司的诉讼请求。

原审法院审理认为：某某科技公司、钱某某应遵守劳动法律、法规的规定。虽然某某科技公司认为钱某某从某某科技公司离职后，在未与某某科技公司办妥离职交接手续的情况下到与某某科技公司有竞争的北京某某公司参与项目开发，钱某某的行为违反了其与宁波某某化工集团有限公司签订的竞业限制协议，但因某某科技公司未提供充分的证据证明钱某某违反了竞业限制的条款约定即到北京某某公司工作，因此某某科技公司要求钱某某支付违约金1000000元、退还某某科技公司已支付给钱某某的竞业限制补偿费5000元以及赔偿某某科技公司经济损失500000元的诉请，缺乏依据，故原审理法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回宁波某某科技工业可以有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由宁波某某科技工业可以有限公司承担。

宣判后，原审原告某某科技公司不服，向本院提起上诉，称：上诉人某某科技公司认为关联企业，被上诉人钱某某与宁波某某化工集团有限公司签订的竞业限制协议对其应当适用。上诉人已经提供了充分的证据证明被上诉人在离职后即到北京某某公司工作，并给上诉人造成了一定的经济损失。被上诉人是有意向有计划的规避竞业限制协议的约定，故上诉人无法取得其与北京某某公司的劳动合同。另外，被上诉人明知有竞业限制协议，却未要求上诉人履行支付补偿费的义务，可见被上诉人已经知晓自己的行为违反了双方的竞业限制协议的约定。综上，一审法院认定事实不正确，要求二审法院重新审理，依法改判。

对此，被上诉人钱某某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间不存在竞业限制协议，被上诉人与北京某某公司不存在劳动合同关系，被上诉人不向上诉人要求支付补偿费正是因为双方不存在竞业限制协议，故无权要求上诉人支付竞业限制的补偿费。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

在二审指定的举证期间内，双方均未提供新的证据。

二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权有关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，对于被上诉人曾与宁波某某化工集团有限公司签订过竞业限制协议但并未与上诉人签订过类似协议这一事实，双方都一致认可。现上诉人以其系宁波某某化工集团有限公司的关联企业为由，主张被上诉人违反了上诉的竞业限制协议，要求被上诉人支付违约金、退还竞业限制补偿费以及赔偿经济损失，但仅凭上诉人在仲裁及一审中提供的已有证据，尚不能证明被上诉人存在违反该竞业限制协议的情形，二审中，上诉人亦未能补强证据，故上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人某某科技公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人宁波某某科技工业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

                            审 判 长       赵 某

                            审 判 员       樊某某

                            代理审判员     梅某某

                             二O一二年二月二十七日

                            代 书 记 员     许 某某