被上诉人(原审原告)：兰州xx公司。
法定代表人：宗荣，该公司总经理。
委托代理人：张发文，该公司工作人员。
委托代理人：张少华，兰州瑞德律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：中国xx公司。
法定代表人：刘建民，该公司经理。
委托代理人：丁俊平，兰州瑞德律师事务所律师。

上诉人兰州市保安服务总公司(以下简称保安公司)为与被上诉人兰州北方工业公司(以下简称北方公司)、中国燕兴兰州公司(以下简称燕兴公司)联营、侵权纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2001)甘民初字第08号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员张勇健、代理审判员贾纬参加的合议庭进行了审理。书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。

原审查明：1994年11月4日，甘肃省民政厅以甘民民复字(1994)32号批复原则同意燕兴公司建立卧龙园林公墓；由省殡葬协会主管、省殡葬协会和燕兴公司联合经营，不准转卖、不准承包给其他单位或个人经营。1996年6月27日、7月25日，甘肃省、兰州市人民政府分别以甘土建让(1996)10号、兰政地字(1996)17号批复，同意将皋兰县位于国道109线1722Km+600m处东侧的国有荒山荒坡土地700亩出让给燕兴公司，作为园林公墓建设用地，出让期限50年。1995年1月10日，燕兴公司在皋兰县工商行政管理局注册了"甘肃卧龙岗园林公墓"企业法人。1995年1月28日，燕兴公司与保安公司签订了《关于合作开发园林公墓的协议书》，约定：保安公司出资1700万元作为与燕兴公司联合开发200亩园林化公墓的投入；燕兴公司承担整个公墓的道路、土方开挖、地块平整、上水工程、护坡处理、门庭及办公设施建设、绿化等配套工程；保安公司在已出资的土地范围内，可进行深度开发，建造高档公墓，有自主经营权和销售权，其经营销售活动须以"甘肃卧龙岗园林公墓"的名义组织实施，所得收入归保安公司；在完成200亩公墓区的经营销售活动后，即将收据存根及客户名册等移交燕兴公司，由燕兴公司负责日常管理、维护工作；保安公司应在协议生效之日起10日内交400万元，余款分两批交纳，即1995年3月31日前交800万元；1995年5月31日前交清全部出资款；保安公司逾期时，燕兴公司有权按实际欠款数收回相应的土地开发权，由此造成的损失由保安公司承担；燕兴公司应在1995年3月31日以前修通保安公司所需开发的土地的各地块之间的道路。合同签订后，保安公司于1995年1月27日、2月10日共付款400万元，于同年4月12日付款520万元。1996年6月19日，甘肃省民政厅以甘民民(1996)31号《关于中国燕兴兰州公司将"甘肃卧龙岗园林公墓"转由兰州北方工业公司经营的批复》，"同意该公墓由北方工业公司接管；该公墓主管单位为甘肃省殡葬管理协会，由省殡葬协会和北方公司联合经营"。同年6月21日，甘肃省殡葬协会、北方公司联合下达《关于成立甘肃卧龙岗园林公墓管理委员会的通知》，管理委员会成员由宗荣、雷兰珍、李建民、马炯锦、尹积德等五人组成。同年7月18日，燕兴公司与北方公司签订《关于甘肃卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》，约定"由北方公司负责履行原燕兴公司与保安公司签订的《关于合作开发园林公墓的协议书》"。同年7月30日，皋兰县土地管理局给北方公司核发了700亩园林公墓土地的《国有土地使用证》。同年8月，燕兴公司与北方公司作为共同原告，依合作开发合同在甘肃省高级人民法院对保安公司提起诉讼。同年8月22日，燕兴公司、保安公司签订《关于燕兴公司与保安公司诉讼有关问题的协议》，约定燕兴公司撤诉，"保安公司派人员参加甘肃卧龙岗园林公墓管理委员会，双方签订的合作协议继续有效。"北方公司也在该协议上加盖公章，当日，该院以(1996)甘法经初字第148号民事裁定"准予原告燕兴公司、北方公司撤回对被告保安公司的起诉"。同年8月25日，燕兴公司、甘肃省殡葬协会签订了一份《确认书》，"确认燕兴公司与保安公司合资合作的200亩公墓的土地使用权、经营权、销售权归保安公司"。皋兰县土地管理局在该确认书上加盖了公章。同年12月25日保安公司与兰州市殡葬管理所签订了《兰州卧龙岗园林公墓联营协议书》。1997年1月10日，保安公司与兰州市殡葬管理所在兰州市城关区工商行政管理局登记注册成立名称为"兰州卧龙岗园林公墓"的法人企业。同年11月18日，保安公司从皋兰县土地管理局申领了193.92亩园林公墓建设用地的《国有土地使用证》。1998年10月18日，中

共中央办公厅下发了中办发(1998)25号文件即《政法机关不再从事经商活动的实施方案》，规定："保安服务公司不得经营非保安业务，不得从事商贸活动，不得接受企业挂靠"。1999年3月8日，保安公司与飞天(香港)企业公司签订《兰州万国企业有限公司股东股权转让协议书》，约定双方合资1100万元成立的"兰州万国企业有限公司(以下简称万国公司)，保安公司将55％的全部股份转让给港方"。1999年3月10日，保安公司以兰保司发(1999)14号《关于转移卧龙岗园林公墓土地使用权的报告》报皋兰县土地管理局称，根据中央文件，"决定将我司经营的卧龙岗园林公墓193.92亩土地使用权一并转给兰州万国企业有限公司经营管理"。同日，保安公司向兰州市殡仪服务中心发出《关于卧龙岗园林公墓转交兰州万国企业有限公司经营、管理的通知》称："与贵中心签订的协议由万国公司执行"。同年3月24日，甘肃省对外贸易经济合作厅作出(1999)甘外经贸资字第18号《关于合营企业兰州万国企业有限公司股权转让的批复》，该批复载明："股权转让后，万国公司的性质由合资经营企业变更为外商独资企业"。随后，万国公司在甘肃省工商行政管理局变更企业类型为"独资经营(港资)"，领取了企独甘总字第000154号《企业法人营业执照》。

该院还查明，1996年8月25日，燕兴公司与甘肃省殡葬协会加盖公章的《确认书》，燕兴公司法定代表人刘建民多次证明，不知确认书之事，其本人及工作人员从未在确认书上加盖过公章，也无其本人签名，系他人伪造。甘肃省殡葬协会2001年6月13日证明，"经我协会领导与原主管人员反复核查，认定既没有见过该《确认书》；也没有在该《确认书》上盖章"。保安公司的证人雷兰珍，在第二次开庭中出庭作证，是其私自加盖的甘肃省殡葬协会的公章。皋兰县人民检察院2001年11月15日给原审法院具函称，"已对北方公司与保安公司的公墓用地问题立案侦查，经查，1996年8月25日的确认书系伪造"。

甘肃省民政厅于2001年5月30日出具证明称："按国务院《殡葬管理条例》第八条的规定，我厅正式批复同意兴建的公墓为甘肃卧龙岗园林公墓"。国务院颁布的《殡葬管理条例》第八条规定，"建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。利用外资建设殡葬设施，经省、自治区、直辖市人民政府民政部门审核同意后，报国务院民政部门审批"。1998年5月19日国务院办公厅国办发(1998)25号《转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》第一条一款一项规定："未经省、自治区、直辖市民政厅(局)批准兴建的公墓和未经民政部或国家计委批准立项的吸收外资(含香港及澳门、台湾)合资合作兴建的公墓，即为非法公墓"。

2001年4月，北方公司以保安公司在中共中央关于政法机关不再从事经商活动的实施方案下发后，既不解除合同，也不支付拖欠的投资款，而是继续以甘肃卧龙岗园林公墓的名义经营销售公墓为由，向原审法院提起诉讼，请求判令解除其与保安公司间的联营合同，保安公司停止以甘肃卧龙岗园林公墓名义所进行的一切经营活动，支付拖欠的联营款780万元及违约金并承担诉讼费用。甘肃省高级人民法院受理后，根据北方公司的先予执行申请，于2001年5月16日裁定保安公司"立即停止与北方公司合作开发公司卧龙岗园林公墓的一切经营活动，由北方公司接管日常的维护、管理工作；保安公司将经营甘肃卧龙岗园林公墓的财务记帐凭证、会计帐簿、会计报表、合同书、财务专用章、公章、票据、安葬证、客

户名册交本院暂时封存"。

原审法院审理认为，燕兴公司与保安公司签订的联营公墓的协议及将700亩园林公墓经营权转给北方公司的协议，符合法律规定，属有效合同。双方在履行合同中，北方公司没有按约及时修建好地块之间的道路，保安公司没有按约付清投资款，双方均有违约责任。北方公司经甘肃省民政厅甘民民(1996)31号批复，取得公墓的合法经营权。保安公司在中共中央办公厅(1998)25号文件下发后，理应与北方公司协商解除联营合同，将公墓移交北方公司经营，但保安公司在未取得独立经营公墓资格的情况下，将联营的公墓用地转让给外商独资企业经营，违反了国家有关经营公墓的法律法规，视为非法性经营公墓。北方公司提出审计(评估)保安公司在公墓中的全部投资和收益，保安公司只提交了投资部分的工程结算书(无付款凭证)，拒不提交收益凭证，双方均不预交鉴定费用，致该院无法审理双方联营合同的经济纠纷，对此可另行起诉解决。据此，该院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条、第五十七条、第五十八条第一款第(四)项及第(五)项、第八十一条第一款、第四款的规定判决：一、解除北方公司(燕兴公司)与保安公司联营公墓所有合同，保安公司停止经营公墓的一切活动。二、甘肃卧龙岗园林公墓700亩公墓用地，由北方公司经营。三、保安公司将已销售的甘肃卧龙岗园林公墓(含兰州卧龙岗园林公墓)的财务记帐凭证、会计报表、合同书及安葬证、客户花名册移交北方公司，由北方公司进行日常的维护、管理工作。判决生效后30日内移交完毕。诉讼费97892元，先予执行费38250元，由北方公司负担27228.40元，保安公司负担108913.60元。

保安公司不服甘肃省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：保安公司与北方公司之间不存在任何联营法律关系，在本案中，作为第三人参加诉讼的燕兴公司始终末对保安公司提出独立请求，北方公司也未对作为独立法人的案外人兰州卧龙岗园林公墓提出独立的请求，但原审却判令解除燕兴公司与保安公司的所有的合同并由保安公司交出案外人的财产及权益，属越权审判，违反"不告不理"的民事诉讼原则且根本无法履行；原审法院在案件事实不清、权利义务关系不明确的情况下先予执行案外人的企业经营权，违反有关法律和司法解释的规定。根据保安公司与燕兴公司及北方公司签订的一系列协议、确认书、交接清单等文件以及兰州市民政局的批准文件，原甘肃卧龙岗园林公墓已在事实上、法律上分立为两个公墓经营单位，其700亩公墓用地已合法分割为三块用地即甘肃卧龙岗公墓400余亩，兰州卧龙岗园林公墓193.92亩，甘肃省物资协作开发公司51.85亩，并分别办理了土地使用权证，原审判决甘肃卧龙岗园林公墓700亩公墓用地由北方公司经营，侵犯了其他土地使用权人的权利；企业是否具有经营权及其是否合法，应由工商行政管理部门和有关行业主管部门决定，北方公司及兰州卧龙岗园林公墓是否具有经营公墓的合法资格，应以工商行政管理部门是否核发企业法人营业执照和殡葬业主管部门是否批准为唯一判断标准，保安公司与兰州市殡葬管理所于1996年2月联营举办的兰州卧龙岗园林公墓是合法设立并依法存续至今的企业法人，1998年10月中共中央办公厅(1998)25号文件下发后，保安公司已履行了脱钩手续并征得甘肃省、兰州市两级"政法机关不再从事经商活动工作领导小组"等有关部门批准，案外人万国公司是否具有经营资格应由民政部

门确定，而甘肃省民政厅对兰州卧龙岗园林公墓的经营资格问题未提出异议并向其收取会费、准予其年检。原审认定该公墓是非法性经营公墓，判令将该公墓移交北方公司经营，没有事实根据，以司法裁判代替行政执法且违背当事人意思自治原则。保安公司与燕兴公司于1996年8月25日签订的《确认书》、《关于合作开发甘肃卧龙岗园林公墓土地移交及有关问题的协议》以及1997年3月4日的《移交清单》，指向同一事实，内容互相印证，原审在未经鉴定的情况下否定《确认书》的效力，依据不足。请求撤销原判及甘肃省高级人民法院(2001)甘民初字第8号民事裁定，驳回北方公司的诉讼请求并承担诉讼费用。

被上诉人北方公司答辩称：燕兴公司根据甘肃省民政厅的批复，已将甘肃省卧龙岗园林公墓的建设用地、全部资产以及债权债务移交给了北方公司，燕兴公司亦将甘肃省民政厅的上述批复文件和移交协议送达了保安公司，保安公司不但未提出异议而且在与北方公司、燕兴公司签订的《关于中国燕兴公司与兰州市保安服务总公司诉讼问题的协议》中明确了北方公司与保安公司的联营关系，北方公司与保安公司联营的权利义务关系明确，联营合同合法有效，保安公司关于其与北方公司不存在联营关系、燕兴公司未对其提出独立请求，原审判决属越权裁判的上诉理由不能成立；保安公司在未取得独立经营公墓资格的情况下，将联营公墓用地转让给外商独资企业经营，违反了国家有关经营公墓的法律法规，为非法经营公墓，原审判令解除北方公司(燕兴公司)与保安公司联营公墓的所有合同、保安公司停止经营公墓的一切活动，不是越权裁判而是裁判得当。北方公司是甘肃卧龙岗园林公墓唯一的合法经营者，兰州卧龙岗园林公墓是未经省民政厅批准的非法公墓，保安公司将其转给外资企业不受法律保护，原审判令保安公司将已销售的甘肃卧龙岗园林公墓(含兰州卧龙岗园林公墓)的记账凭证、会计报表、合同书及安葬证、客户花名册移交给北方公司，由北方公司进行日常维护和管理，符合《殡葬管理条例》的规定和民政部、国家土地管理局有关文件的精神以及合作开发协议。兰州卧龙岗园林公墓侵犯了甘肃卧龙岗园林公墓的名称权，其实际经营的墓地是北方公司依法取得的700亩墓地内的193.92亩，与法定地址不一致，违反了属地管辖原则；该公墓名义上是与兰州市殡葬管理所联营，实际上是保安公司的全资企业，兰州市民政局亦无权批准其设立，其非法经营不但影响北方公司的正常生产经营，而且给广大墓主造成严重损失，故原审先予执行是正确及时、合法适当的。保安公司非法注册兰州卧龙岗园林公墓、伪造确认书骗取土地使用证并将公墓转由外资企业经营，其侵权事实已经构成且仍在继续，原审判决和先予执行裁定认定事实清楚，适用法律得当，有效扼制了保安公司的非法经营行为，请求驳回保安公司的上诉，维持原判。

被上诉人燕兴公司答辩称：该公司已将其甘民民(1996)31号文件和1996年7月18日与北方公司签订的《关于卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》送达了北方公司，北方公司没有提出异议并表示愿意继续与北方公司联营开发公墓，所以北方公司是本案的真正原告，其与保安公司的争议与燕兴公司无关。保安公司出具的1996年8月25日的《确认书》是伪造的，其193.92亩公墓用地属非法取得，北方公司是卧龙岗园林公墓唯一的合法经营者。原审判决认定事实和适用法律是正确的，请求驳回保安公司的上诉请求。

本院经二审审理，除认定原审所查明的事实外，另查明：北方公司所提交的其与燕兴公司于1996年7月18日签订的《关于甘肃卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》中还载明："中国燕兴兰州公司同意将甘肃卧龙岗园林公墓700亩墓地的使用权(附土地证)、经营权、开发权、管理权、楼牌办公楼、平房、锅炉房正式移交给兰州北方工业公司所有"。诉讼中保安公司提交了一份燕兴公司与北方公司于1996年12月16日签订的《关于甘肃省卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》，该协议载明："双方一致同意将甘肃卧龙岗园林公墓的管理权，经营权，其中包括墓地(不含保安公司100多亩)，楼牌、办公楼、平房、锅炉房正式移交给兰州北方工业公司"。1995年10月13日，上述双方还签订过一份以燕兴公司为甲方、北方公司为乙方的《关于转让甘肃省卧龙岗园林公墓的协议书》，其中载明："甲方同意将政府批准的与省殡葬协会联合经营的甘肃省卧龙岗园林公墓的所有权、经营权、开发权以及已开发平整的400亩墓地转让给乙方(不包括保安公司100多亩)"。1996年6月21日，北方公司与甘肃省殡葬协会签订了《甘肃卧龙岗园林公墓协议书》，约定北方公司"提供园林公墓用地560亩，作为乙方联办故园的主要投资"。1996年7月8日，燕兴公司作为监交单位、其所指定的白银燕兴经销公司机械队(以下简称燕兴机械队)作为移交单位、北方公司作为接交单位共同签署了墓地《移交表》，载明的交接墓地数量为421.28亩。保安公司在提交燕兴公司与甘肃省殡葬协会签署的《确认书》的同时，还提交一份燕兴公司与保安公司签订的《关于合作开发甘肃卧龙岗园林公墓土地移交及有关问题的协议》，其签订时间与《确认书》相同即1996年8月25日，该协议载明：保安公司实际开发土地的范围以本协议所附地形图红线部分为准，燕兴公司委托燕兴机械队测算并向保安公司办理正式移交手续；鉴于保安公司已投入巨额资金的事实和在公墓开发建设中的作用，燕兴公司决定将原协议中保安公司对燕兴公司的投资款由每亩8.5万元降为7.5万元，并以此为依据按保安公司实际开发土地面积做最后结算。1997年12月燕兴公司、北方公司致中国建设银行兰州分行营业部的《关于更改贷款申请报告》载明：现因卧龙岗园林公墓400亩总价值6000万元的资产转让给北方公司，特向贵行申请将原贷款单位改为北方公司，原担保单位改为燕兴公司。1997年3月，燕兴公司授权的燕兴机械队与保安公司办理了墓地交接手续，燕兴公司向保安公司移交公墓用地193.92亩。1999年5月18日，皋兰县土地管理局在原保安公司的土地使用权证上加盖了"作废"章并注明"该宗地土地使用权已于1999年5月变更给兰州万国企业有限公司使用"。在北方公司1996年7月30日的土地登记表中，原记载的土地面积为700亩，后皋兰县土地管理局在该表上注明："该宗地有中国燕兴兰州公司现变更为兰州北方工业公司，后于1997年8月19日给省物资资源开发公司变更了50.61亩于同年11月19日给兰州保安服务公司变更了193.92亩，变更后该宗地面积为455.47亩"，上述甘肃省物资协作资源开发公司的50.61亩的土地使用权系经甘肃省高级人民法院另案执行给该公司的，后又转让给甘肃弘毅绿化有限公司并由该司另行领取了土地使用权证。为此，皋兰县土地管理局注销了该局于1996年7月30日核发给北方公司的土地面积为700亩的国有土地使用权证。2002年前，兰州市城关区工商局一直对兰州卧龙岗园林公墓进行年检，保安公司亦按甘肃省殡葬协会的要求缴纳了1996年至2001年的会费。

本院认为：燕兴公司与保安公司签订的《关于合作开发园林公墓的协议书》和燕兴公司与北方公司于1995年10月13日签订的《关于转让甘肃省卧龙岗园林公墓的协议书》、1996年12月16日签订的《关于甘肃省卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》以及燕兴公司与保安公司签订的《关于合作开发甘肃卧龙岗

园林公墓土地移交及有关问题的协议》，各方当事人意思表示真实，其内容亦不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，均应认定有效。上述协议签订后，燕兴公司将甘肃卧龙岗园林公墓的所有权、经营管理权、开发权协议转让给北方公司并由北方公司负责履行原燕兴公司与保安公司签订的《关于合作开发园林公墓的协议书》的所有权利与义务，保安公司对此并无异议；同时，燕兴公司在未与保安公司协议解除原合作开发协议的情况下，作为原协议的当事人以及北方公司的上级主管单位，仍然参与有关协议的履行且曾与北方公司共同依据合作开发协议对保安公司提起诉讼并共同签订了和解协议。由此应当认为，保安公司在事实上与燕兴公司、北方公司之间形成并存在着合作开发园林公墓的合同关系，燕兴公司、北方公司签订及履行本案有关协议的行为，对保安公司发生同样的效果。保安公司关于其与北方公司不存在任何联营合同法律关系、原审在燕兴公司对其未提出请求的情况下判令解除合同属越权裁判的上诉理由不能成立。

根据燕兴公司与保安公司《关于合作开发园林公墓的协议书》的约定，保安公司应出资1700万元并取得200亩公墓用地的自主经营权和销售权；燕兴公司与北方公司所签订的《关于转让甘肃省卧龙岗园林公墓的协议书》、《关于甘肃省卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》中均明确约定燕兴公司向北方公司转让甘肃卧龙岗园林公墓所涉及的公墓用地不包括应由保安公司自主开发经营的100多亩土地，双方实际交接的公墓用地数量亦为421.28亩；诉讼中北方公司所提交的其与燕兴公司签署于1996年7月18日的《关于甘肃卧龙岗园林公墓资产移交等有关问题的协议》中，虽载明燕兴公司移交给北方公司的公墓用地为700亩，但因其与双方在此之前及之后所签订的协议以及北方公司与甘肃省殡葬协会签订的《甘肃卧龙岗园林公墓协议书》等协议中所约定的相关内容相抵触且与双方的实际交接情况不符，故该项约定不能作为否定保安公司依原合同所取得的有关200亩公墓用地的自主开发权的依据。诉讼中燕兴公司虽对保安公司所提交的其双方于1996年8月25日签订的《关于合作开发甘肃卧龙岗园林公墓土地移交及有关问题的协议》表示否认，但因其未能提供否定该协议的真实性的有效证据，而该协议书加盖有双方公章并由双方法定代表人签字，其内容亦与本案的有关协议、燕兴公司法定代表人1997年1月15日的函件、燕兴机械队于同年3月4日致燕兴公司的土地交接表等内容以及双方的实际交接情况协调一致，故对该协议应当作为认定本案事实的证据采信。燕兴公司依约向保安公司提供并移交了公墓用地后，双方应当按照协议的约定就保安公司实际开发土地的面积做最后结算；本案协议履行过程中，保安公司向燕兴公司及甘肃卧龙岗园林公墓支付920万元投资款后，未支付剩余的投资款，燕兴公司及北方公司亦未按约定履行修建道路等义务，原审认定双方均构成违约是正确的，因燕兴公司、北方公司已在另案诉讼中放弃追究保安公司的上述违约责任，保安公司亦未在诉讼时效期间内提出追究燕兴公司、北方公司违约责任的主张，对双方的违约责任可互不追究；保安公司虽在诉讼中提出该公司支付的投资款已超出原协议约定的数额并提交了其与一些施工单位签署的金额为1300余万元的决算书、付款单证等，但因其不能就该部分工程费用是否均已实际发生、应否抵销其应付燕兴公司的投资款以及是否为燕兴公司或北方公司委托其施工所形成的费用等问题提供充分有效的证据，故对其该项主张本院不予支持。保安公司虽在中共中央办公厅(1998)25号文件下发后将其开发经营的兰州卧龙岗园林公墓转让给万国公司经营，但不能因此免除其依本案有关协议的约定清偿所欠投资款的义务。燕兴公司已将本案合同的权利义务转让给北方公司且在诉讼中主张北方公司与保安公司所诉争议与其无关，故保安公

司应按有关协议的约定向北方公司清偿尚欠的投资款及其利息。

民政部1992年8月25日发布施行的《公墓管理暂行条例》规定："建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅(局)批准。"国务院1997年7月21日发布实施的《殡葬管理条例》规定；"利用外资建设殡葬设施，经省、自治区、直辖市人民政府民政部门审核同意后，报国务院民政部门审批"。保安公司与兰州市殡葬管理所联合经营公墓并于1997年1月10日注册成立兰州卧龙岗园林公墓以及将该公墓转让给外资企业万国公司等行为虽经兰州市民政局、甘肃省对外贸易经济合作厅审批，并经有关工商行政管理部门核发了企业法人营业执照，在当地土地管理部门申领了国有土地使用证，但其建设公墓以及转让该公墓时并未报经甘肃省民政厅及国务院民政部门审批。根据《公墓管理暂行办法》关于"县级以上民政部门是本行政区域内的公墓主管部门"、"凡违反本办法有关规定，由公墓主管部门区别情况予以处罚，或没收其非法所得，或处以罚款"的规定以及《殡葬管理条例》第十八条关于"未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔，责令恢复原状，没收违法所得"的规定，对保安公司上述兴建兰州卧龙岗园林公墓的行为是否属于擅自兴建殡葬设施、案外人万国公司受让并经营该公墓是否违反法律法规或有关行政管理规定以及兰州卧龙岗园林公墓是否属于非法性经营公墓的问题，依法应当由民政部门或由其会同建设、土地行政管理等部门进行确认和处理。在有关行政主管部门对兰州卧龙岗园林公墓不但未进行查处反而曾对其进行年检、收取省殡葬协会会费以及保安公司已向燕兴公司及甘肃卧龙岗园林公墓、兰州卧龙岗园林公墓投入了大量资金的情况下，原审判决在民事诉讼程序中认定其为非法性经营公墓，并判令保安公司停止经营公墓的一切活动并将兰州卧龙岗园林公墓的财务凭证等移交北方公司，判决包括案外人甘肃弘毅绿化有限公司、万国公司已取得国有土地使用证的部分土地在内的700亩公墓用地全部由北方公司经营，超越了本案民事诉讼的审理范围，适用法律不当且有悖公平原则，应予纠正。

综上，保安公司的部分上诉理由成立，应予支持；原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项的规定，判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院(2001)甘民初字第08号民事判决；

二、兰州市保安服务总公司于收到本判决书之次日起15日内向兰州北方工业公司偿付尚欠的投资款5344000元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率支付该款自1997年3月5日起至付清之日止的利息；

三、驳回兰州北方工业公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费97892元，由兰州北方工业公司与兰州市保安服务总公司各负担48946元，先予执行费38250元，由兰州北方工业公司承担；二审案件受理费97892元，由兰州北方工业公司与兰州市保安服务总公司各负担48946元。

本判决为终审判决。

 

审 判 长 周 帆
审 判 员 张勇健
代理审判员 贾 纬
二OO三年九月二十九日
书 记 员 尹 静