2011年12月20日最高院发布了第一批指导案例。其中指导案例2号是关于二审期间诉外达成和解协议撤诉，一方不履行协议，另一方申请执行一审判决应否准许的问题。笔者认为问题不在这里。二审法院准许上诉人撤回上诉，一审判决即应生效。当事人即可申请人民法院给予强制执行。

　　但是上诉人基于什么理由撤回上诉，二审法院应当审查。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

　　法律规定是这样的，“是否”准许由第二审人民法院裁定。也就是说二审法院可以不准许上诉人撤回上诉。也就是说并非上诉人申请，人民法院就准许。

　　那么，在什么情况下准许上诉人撤回上诉，什么情况下又应当不准许呢？

　　在没有具体法律规定和相关司法解释出台以前，二审法院应当考虑上诉及撤回上诉的法条含义。

　　第一、什么叫上诉？《民事诉讼法》第一百四十七条规定：当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

　　所以，对判决不服的上诉的基本含义就是两个字：不服。也就是说上诉的基本含义是对一审判决不服。（裁定亦同）

　　那么，如果上诉人说：我经过考虑认为一审判决正确，我心里服了，愿意履行一审判决，故撤回上诉。二审法院应当准许。这种理解不需要有权解释，是法官基于法条的应然含义即可得出的准予撤回上诉的情形。

　　第二、如果双方当事人均不愿意按一审判决履行，且能达成一致意思表示，二审法院应当制作调解书，而不是准许上诉人撤回上诉。

　　因为，撤回上诉要按原判决履行，而当事人的和解意思又不同于原判决，故此时准予撤回上诉不当。

　　可是指导案例2中的二审法院恰恰在这种情况下准予了上诉人撤回上诉。

　　这种不准许撤回上诉的情形也是基于《民事诉讼法》的相关规定能够得出的结论。当事人和解协议的内容不同于一审判决，而撤回上诉是要按一审判决履行，显然这种情况下一个正常理智的法官应该想到准许撤回不当。

　　后来，因是否应当执行一审判决产生争执。但是一审判决显然应当执行，这个问题其实不太需要案例指导。但是，这里包含不合理的因素，即：一审判决对利息的处理可能有错误。二审期间因被上诉人放弃利息，上诉人撤回上诉。现在既使利息判得不对，上诉人也只能照本付帐了。这显然造成当事人之间的不公正。而这个问题的根源其实不在当事人那里，而在二审法院，即二审法院“是否准许”的考虑欠缺。

　　指导案例2让人担忧的地方是，再遇上二审期间当事人诉外和解然后上诉人撤回上诉的情形，二审法院是不是会因为有这样的指导案例便轻易的准许上诉人撤回上诉。从而留下低级的错误，再寻求指导案例2解决是否执行一审判决的问题？

　　所以，问题的根源在于二审法院对上诉人申请撤回上诉是否准许考虑不当。

　　笔者认为，如果上诉人同意一审判决内容，愿意按一审判决履行，可以准许撤回上诉。

　　如果双方达成和解，内容不同于一审判决，应视为双方当事人一致同意不按一审判决履行。这时，人民法院可以不审查原判决是否正确，不究问上诉人是否服判，但也不应当准许上诉人撤回上诉。可以依据《民事诉讼法》第一百五十五条规定，即“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”主持当事人诉内调解。

　　因当事人能够和解，所以也应当能够诉内调解。从而二审法院可以将和解内容制作调解书送达当事人。

　　因为《民事诉讼法》第一百五十五条规定“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”，这样就不会有执行一审判决的矛盾产生了。日后一方不履行协议另一方可以申请人民法院执行二审调解书。从而不会产生指导案例2这样的矛盾，也就没有这样的矛盾需要案例指导2来解决。

　　不知道是不是有人会反对这样的观点，认为上诉人撤回上诉是对诉讼权利的处分，人民法院没有理由不准许，或者通常都要准许，哪个法院会不准许呢？

　　这种看法，我也有反问。如果上诉人申请撤回，人民法院即应当准许，为什么《民事诉讼法》第一百五十六条会规定“是否准许”由第二审人民法院裁定呢？为什么不直接规定“第二审人民法院应当准许”呢？即然是否准许由第二审人民法院裁定，就是让二审法院把关——对于准许后会产生问题的撤回上诉申请，应当不准许。

　　指导案例2，不就是一个撤回后会产生问题的申请吗？矛盾的根源在哪里呢？

　　如果人民法院不能把握《民事诉讼法》第一百五十六条之“是否准许”的规定，那么指导案例实在是起不了什么作用。更需要指导的可能是制定法本身而不是案例。

　　“是否准许”尚没有司法解释。如果本案例中二审法院对诉外和解且和解内容与一审判决不一致的上诉人撤回上诉申请不予以准许形成指导案例，我认为要比现在的裁判要点更有意义。如此从根本解决问题，才能做到既尊重当事人又维护裁判的权威。而像案例指导2可能有隐含的问题不尽人意，即一审判决利息处理不当时，显然对曾放弃利息的被上诉人有利。

　　如果当事人诉外和解，没有将和解的事实告知人民法院而申请撤回上诉。此时，撤回的理由只能是服一审判决，同意一审判决给付货款251.8万和违约利息的内容。如果上诉人基于这样的理由撤回上诉，也就不会有后来执行一审判决的异议。

　　案例指导2的上诉人恰恰是对利息有异议，是“以自愿与对方达成和解协议为由申请撤回上诉”，并不是基于服一审判决的理由。故人民法院应当审查上诉人是否服一审判决，是否愿意履行一审判决，然后裁定是否准予撤回上诉。

　　所以指导案例2有两个问题：

　　第一、有偏差。再遇上二审期间诉外和解上诉人申请撤回上诉的情形，二审法院可能会因为这个案例轻易的允许上诉人撤回上诉申请。尽管这不符合指导案例的参照规则。

　　第二、是对问题的不正确解决。这种情形人民法院应当裁定不准许撤回上诉。然后依据《民事诉讼法》第一百五十五条规定主持当事人诉内调解，将和解内容制作调解书送达当事人。从而也就不会出现日后一审判决是否应当执行的问题。所以是对问题的不正确解决。

　　如果当事人基于诉外和解的理由撤回上诉又不同意诉内调解，怎么办？笔者认为应当不准许撤回上诉。因为上诉是基于对一审判决不服，因而诉外和解不构成正当的理由。况且，和解是对一审判决的弃而不用，有否定一审判决的意味。此时，二审法院应当继续审理并做出判决。无论维持原判还是改判，都不会产生日后是否执行一审判决的异议。

　　所以，笔者认为问题的根源是没有吃透现行法。没有吃透现行法才看到案例指导的意义。

　　有学者一再鼓吹案例指导制度。最高院第一批指导案例的发布标志着案例指导制度被官方采纳并进入实际状态。笔者认为这是挖空心思搞创新。其倡导者大约应有留美学习经历。在判例法国家也有制定法，但是制定法一定要经判例转化才能有约束力，因为这是一个法官造法的国家。在制定法国家也有判例，但是一定要转化为制定法才有约束力，因为法律不是法官创造的。两者逻辑性都很强，内在统一。现在，我们非要搞判例制度，我们的逻辑将多么混乱。判例是根据制定法产生的，如果裁判要点符合制定法我们要判例有什么用？如果裁判要点不符合制定法，却又成为指导案例，究竟应适用制定法还是案例？如果裁判要点制定法没有规定，那么这就是法官造法。可是我们又要说案例具有参照效力，不承认其正式的约束力。这几个问题差点儿没把倡导案例制度的专家憋死。

　　综上笔者认为案例指导制度没有吃透现行法，这就是一切矛盾的根源。吃透现行法，就没有这样的问题，也不需要这样的指导。