建筑工程施工合同纠纷

      案   情：原告济南建安称2006年5月13日，经业主同意，原告与被告山东国电签订了“电厂二期2×300MW燃煤机组烟气脱硫工程”分包施工合同，由原告分包被告总包的＃4机组土建部分（也称：土建2标段）工程。工期自2006年5月13日起开始施工，到2007年12月18日竣工移交；原合同约定价款830万元；2007年3月8日，原、被告双方在业主及电厂参加下形成“纪要”，将原合同工程价款调整为1380万元的固定总价；且原告又在合同期内完成30万元的追加工程，合计工程总造价1410万元。2007年6月16日，被告完成本工程“168”试运行工作；2007年9月3日被告将该工程移交业主投入使用。这一事实说明，原告的施工为被告移交工程提供了时间和质量保障。按照被告的承诺和“纪要”的约定，除138万元质保金外，被告至迟应于2008年1月1日付清1272万元工程价款；但到目前止仅付9156575.13元，尚欠3563424.87元未付，从而构成违约。

      被告认为，1、本案原告分包＃4机组土建工程，工程的总价款为1150万元，不含营业税。而不是原告诉状中所称的1380万元。2007年3月8日，由于原告不能按时完成合同的施工进度，在不得已的情况下，被告和原告签订了会议纪要，将工程的内容作变更，并将合同价款从830万元变更为1150万元，并在纪要里强调该价款为固定总价，在合同执行期内为不变价格。在纪要中说的230万元为其他工程内容，和本案争议的价款没有有关系，就是说如果原告执行该合同时，施工工程的质量、时间符合要求，被告将在其他工程中将再交给原告分包230万元工程。这就是为什么再行签订补充协议的原因，由于原告不能按时完成本案涉及的工程，自然就不存在签订协议的事情，但原告称这230万元是本合同所涉及的工程价款是不对的。2、由于原告违约没有按时完工，致使工程延期延期交付，被告在没有办法的情况下，将部分工程又交给其他单位施工，原告的这些行为给被告造成了很大的经济损失。而且被告在原告起诉前，催促原告来公司结算。因此，被告在本案中并没有违约，所以不存在承担延期付款的违约责任的问题。也由于原告没有提交相关的结算资料，本案不符合结算的条件，原告要求付款没有合同依据。同时被告山东国电提起反诉，认为：2006年3月27日被反诉人受邀对山东某发电有限公司电厂二期2×300MW燃煤机组烟气脱硫工程进行投标，被反诉人中标后，于2006年5月13日签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：反诉人接受被反诉人以830万元工程土建（土建2标段）施工、竣工和质保所作的投标书。被反诉人保证按照合同规定进行土建施工、竣工、保修。反诉人的义务是按照合同规定进行土建施工、竣工、保修。反诉人的义务是按照合同约定支付相关价款；被反诉人的义务是在保证质量的前提下完成施工工程。合同签订后，反诉人严格按照合同的约定履行自己的义务，但由于被反诉人相关的能力欠缺，预计不能按时竣工。为此在山东中华发电有限公司、电厂的协调下，本案双方于2007年3月8日以会议纪要的形式对合同的有关条款予以修改，合同的总价由830万调整为1150万元，合同总价为固定价格，即在合同执行期间为不变价格；施工内容、竣工期限也作了变更，同时约定被反诉人未按时完成工期计划，应承担全部责任，按照合同支付违约金，如果造成业主对总包方的罚款，责任也由济南建安承担。该会议纪要订立后，被反诉人还是不能按照变更后的竣工期限完成施工，各项工程的竣工交付期限在2007年4月至5月10日之间，而被反诉人实际竣工交付期为2007年12月18日，为此，山东中华发电有限公司按照总承包合同对总包方罚款100万元，根据会议纪要的内容该罚款应当由被反诉人承担。根据施工合同33.2条的规定，总工期延长的、每延长一天，赔偿金按合同价格的千分之一计算。因此被反诉人还应当赔偿反诉人违约金2541500元。

     针对本案争议的焦点问题，律师提出以下代理意见：

     本案争议的第一个焦点是合同总价是1150万元还是1380万元。争议双方对会议纪要第3条约定的230万元工程款不包含在第1条约定的1150万元内没有争议，只是济南建安认为该230万元也是本案工程内合同价款的一部分，即合同总价款为：1380万元（1150万余加上230万元）；而山东国电认为，230万元是指：济南建安履行本案诉争的合同后，如果工程的质量、时间符合要求，山东国电将在其他工程中再分包给济南建安230万元的工程，该230万元和合同总价1150万元无关。律师认为，230万元是本案总工程款的一部分，本案合同总价是1380万元而不是1150万元。首先，法院曾就工程总价款问题向参与会议纪要签订的业主代表王玉生进行调查，据王玉生陈述，山东国电和济南建安最终商定的价格是1380万元，只是在会议纪要正式签订时将1150万元和230万元分开表述。王玉生作为业主代表曾参与了会议纪要的商定过程并在会议纪要上签字，了解与本案有关的事实，且与本案的处理结果没有利害关系，其陈述应当具有真实性。第二、该230万元约定了明确的支付时间（最迟不晚于2008年1月1日），且约定款项可由山东国电委托业主山华电按原合同除质保金以外支付，可见这230万元工程款与本案讼争的工程是有关联的。第三、为证实自己的主张，山东国电提供了证人苏相河的证人证言和王玉生的书面说明，但上述证据不能证实山东国电关于“将在其他工程中将再交给原告分包230万元工程”的主张，因此应当确认合同总价是1380万元，扣除百分之十的质保金138万元和已经支付的工程款9156575.13元，山东国电到期应付工程款为3263424.87元。

     本案争议的第二个焦点是：济南建安是否应当支付2541500元的工期赔偿金。要解决该问题就要明确：一、济南建安在什么情况下应支付工期赔偿金。山东国电在反诉状中的表述是，“根据施工合同33.2条的规定，总工期延长的、每延长一天，赔偿金按合同价格的千分之一计算”，可见，山东国电也认为济南建安是否应当支付赔偿金取决于济南建安是否造成了总工期延长。二、如何确定总工期。律师认为，关于总工期的确定问题，根据《施工合同》第二章合同条件一、1、、10工期是指发包人承包人在协议书中约定，按总日历天数计算的承包天数。《施工合同》第一章第5条工期：见技术协议附件三，从附件三可以看出是工程应当从2006年4月6日开始，2007年12月18日竣工移交，即本案的总工期为从2006年4月6日开始，到2007年12月18日的期间。关于总工期是否延误的问题，山东国电在反诉状中认可工程实际竣工交付期是2007年12月18日，据此应当认定总工期没有延长。另外，由于山东国电在总工期届满以前的2007年6月18日开始自行组织其他施工力量完成#4机组剩余土建工程，因此即使此后总工期延长也不能认定是济南建安造成的。山东国电主张总工期是到2007年5月10日，并提供了一份《剩余工程量施工计划》（以下简称《计划》）。本院认为该《计划》从内容上看是对土建工程中剩余工程施工的时间安排，《计划》中并没有关于#4机组168小时试运行完成时间和最后竣工移交时间的约定，即《计划》不能涵盖《施工合同》中关于总工期的约定，竣工交付期没有变更，竣工交付期仍然是2007年12月18日，即总工期并没有变更。综上所述，既然总工期没有延长，山东国电要求济南建安支付违约金2541500元的请求法院不应予以支持。

      本案争议的第三个焦点是业主对山东国电的工期罚款100万元是否应当由济南建安承担。山东国电认为3#机组168试运行延误28天是因济南建安承建的3#和4#机组共用部分延期造成的，因此业主对山东国电的工期罚款100万元应当由济南建安承担。首先，3#和4#机组共用部分工程项目既有土建又有设备安装等工程，施工队伍很多，济南建安只是承包了其中的土建工程，山东国电提供的所有证据均未能证实其他施工队伍均按期完成工程，只是济南建安承包的土建部分没有按期完成才造成3#机组168试运行的延误；其次，业主对山东国电罚款100万元的原因是3#机组168试运行延误了28天，而山东国电提供的所有证据均未证实3#机组168试运行延误的28天全部是由济南建安造成的，因此山东国电要求济南建安承担工期罚款100万元、事实不清，证据不足，法院院不应支持。同时，山东国电要求济南建安赔偿100万元，是在行使追偿权。但山东国电没有证据证实其实际已向业主赔付了100万元，因此山东国电尚未取得追偿权，无权向济南建安追偿。

    案件结果：法院采纳了律师代理观点，判决被告支付原告工程款3263424.87元元，驳回被告的反诉请求。被告不服提起上诉，二审维持了一审判决。