重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会

仲裁裁决书

渝中劳仲案字（2011）第246号

    申请人唐XX，男，汉族，住重庆市涪陵区义和镇。

    委托代理人：刘志勇，重庆升正律师事务所律师；特别授权代理。

    被申请人重庆市XX货运有限公司（以下简称货运公司），地处重庆市渝中区陕西路。

    申请人唐XX与被申请人货运公司发生确认劳动关系、劳动报酬、失业保险待遇、经济补偿、福利待遇及劳动合同争议，于2011年6月22日向本委申请仲裁。经审查，本委于2011年6月24日决定受理，申请人于同年9月13日正式办理了立案手续。本委依法组成仲裁庭，于2011年10月11日、10月18日、12月28日开庭进行了审理。本案曾因被申请人申请司法鉴定而中止审理，且双方庭审后一直在进行协商；现已审理终结。

    申请人称：我于2011年2月25日受聘到被申请人处从事装车工工作。被申请人一直没有与我签订正式的书面劳动合同。在双方劳动关系存续期间，我每月都工作三十天以上，也未休年休假，但被申请人未向我支付双休日加班工资、法定节日加班工资及年休假工资。我多次要求被申请人补签书面劳动合同，补缴社会保险、补发工资，未果。2011年6月17日，我以被申请人不签订书面劳动合同、不购买社会保险等为由，向共寄交了解除劳动关系的函。从2011年6月17日起，我停止到被申请人处工作，双方未办理交接手续，被申请人也未向我支付2011年6月份的工资。

    被申请人辩称：（1）申请人的事实和理由没有任何法律依据，因为申请人没有任何证据能够证明其与本公司存在劳动关系。（2）申请人与本公司之间建立了经营承包的经济合同关系，在经济承包合同关系中，申请人与本公司之间是平等的主体。因此，本公司只是根据承包合同的相关约定，对申请人承包的朝天门货运点行使合同关系中的权利，履行合同关系中的义务，对申请人从事的搬运工作，本公司没有直接的安排和指挥，没有对其实施诸如考勤、加班等方面的管理考核工作，也从未向申请人发放过其所称“每月固定3000元”的工资。（3）申请人所说每月工作满30天以上，从未休过节假日，未休过年休假，这些事实本身是明显违反劳动法的规定，但是，基于双方系承包关系，因此这些都与本公司无关。（4）基于上述理由，申请人关系办理社会保险等相关劳动合同关系中的义务，本公司也不需要承担。（5）申请人根据双方签订的承包合同，自行安排工作，自行雇佣人员，自行实施管理，自行支付工资，因此，申请人自行雇佣的人员与申请人之间形成了雇佣关系，这些人员与本公司不存在劳动关系，本公司没有权力也没有义务对申请人雇佣的人员实施管理。（6）在本公司与申请人之间没有事实劳动关系的前提下，申请人依据劳动合同法相关规定所提请求于法无据，与事实不符，应当予以驳回。

    经审理查明：被申请人于2004年4月20日依法成立。2007年8月18日，唐XX与被申请人签订《XX货运公司承包协议》，该协议书第六条载明：“承包经营期间，发生货差、货损，按70%赔偿。货物串线，20元/件赔偿，所赔款项在当月工资中扣除”；第八条载明：“公司对承包责任人每月发100元补助（作为三金一险及差旅费），每月按10%提取效益工作”；第十一条载明：“各承包点如遇当天货物未装完，应及时向线路老板或办公室值班人员汇报，经同意后按15元/夜报销”。被申请人对申请人提交的该协议书的真实性表示异议，申请对该协议是否系申请人本人签名进行司法鉴定。本委依法委托西南政法大学司法鉴定中心对此进行了鉴定。鉴定结论为协议署名与申请人的字迹是同一人书写。2011年1月1日，申请人与被申请人签订了《营业网点承包合同书》，约定期限自2011年1月1日至2011年12月31日止。该合同书第七条载明：“承包人由公司每月发壹佰元的三金一险补助，由本人在户口所在地缴纳”；第八条载明：“提成结算为每月31日，支付日期为下月16日”；第九条规定：“乙方（申请人）严格遵守甲方的各项管理制度，保证网点正常、健康的运营，积极维护公司信誉和利益”；双方还对其他权利义务进行了约定。被申请人按照上述约定，每月与朝天门收货点进行核算并支付相应款项；其中，支付2011年2月份绩效工资5162.79元，支付2011年3月份绩效工资9881.53元，支付2011年4月份绩效工资11898元，支付2011年5月份绩效工资9649元。2011年6月17日，申请人以被申请人拒绝与其签订书面劳动合同，未按规定为其办理社会保险为由，向被申请人寄送了《终止劳动关系的函》。次日起，申请人再未到被申请人处工作。被申请人未向申请人支付2011年6月份工资。

    另查明：工作期间，申请人未休带薪年休假。

    上述事实有当事人陈述、《承包协议》、《营业网点承包合同书》、收货点工资核算表、收货点承包收益核算表、司法鉴定意见书等证据在案证实。

    本委认为：申请人提交了2010年12月及2011年2月至5月收货点工资核算表，拟证明被申请人单位“朝天门收货点”包括申请人在内的5个工作人员的绩效工资数额。被申请人对该证据的真实性表示异议，但认可该证据载明的提点比例与承包合同一致。申请人提交的其中2011年2月至5月收货点工资核算表所载明提点比例与被申请人所提交《营业网点承包合同书》的约定一致，所载明提点金额与被申请人所提交的收货点收益核算表所载明提点金额一致，上述证据相互印证，故本委依法采信。上述证据能够证明，被申请人按约定向申请人支付“朝天门收货点”工作人员工资的事实。结合《承包协议》《营业网点承包合同书》中关于被申请人向申请人发放“三金一险”及差旅费补助，给申请人报销相关费用的约定，以及关于赔偿货物损失的约定，关于申请人应严格遵守甲方的各项管理制度的约定，应当认定，被申请人与申请人之间具有管理与被管理的关系，其符合劳动关系的基本特征，双方建立了劳动关系。申请人主张其于2001年2月25日到被申请人处工作，但被申请人依法成立时间为2004年4月20日，自此，被申请人方具备用工主体资格，故，双方最早能建立劳动关系的时间为2004年4月20日，申请人未能提交2004年4月20日至2007年8月17日期间与被申请人存在劳动关系的相关证据，由此认定，双方建立劳动关系的时间为2007年8月18日。

    依据劳动合同法相关规定，双方应该自劳动关系建立后一个月内签订书面劳动合同。双方虽然签订了承包合同，但由于该承包合同系被申请人与其职工签订的经济合同，因此，该承包合同不能代替劳动合同，双方仍应当签订劳动合同，对双主基于劳动关系方面的权利及义务依法进行约定。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故依该法规定，2008年2月1日至2008年12月31日期间，被申请人应向申请人支付每月二倍工资，并视为被申请人已于2009年1月1日与申请人订立了无固定期限劳动合同。支付二倍工资是针对用人单位不与劳动者签订劳动合同的情形所作惩罚性规定，因此，二倍工资争议不属于劳动报酬争议，该类争议不能适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效的规定。依据该法第二十七条第一款之规定，申请人关于支付2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效，故本委不予处理。

      申请人以被申请人拒绝与其签订书面劳动合同，未按规定为其办理社会保险为由，向被申请人寄送了终止劳动关系的函，该行为实质是依据《劳动合同法》第三十八条第三项之规定与被申请人解除劳动合同；双方劳动关系于2011年6月17日依法终止。《重庆市失业保险条例》第四十四条第二款未将劳动者在此种情形下解除劳动合同纳入享受失业保险待遇的范围，因此，被申请人即使为申请人办理了失业保险，申请人也不能享受失业保险待遇。即是说，本案被申请人未依法办理失业保险的行为并未对申请人造成失业保险待遇损失，故，申请人关于支付失业保险待遇损失的请求，无事实依据，本委不予支持。

     依据《劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款及第三款之规定，被申请人应向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金。申请人未提交证据证明本人与其他四人分别领取的数额，故，本委以2010年度城镇经济单位职工年平均工资35326元确定申请人的月工资，并以此作为经济补偿的计算基数。由此，被申请人应向申请支付经济补偿11775元。

     被申请人对申请人于2011年6月17日离职未表示异议，故，依据《工资支付暂行规定》第九条之规定，被申请人应向申请人支付2011年6月1日至6月17日工资1624元。

     《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于申请人未提交有效证据证明其加班的事实，也未提交证据证明被申请人掌握其加班事实存在的证据，故，申请人关于休息日加班工资及法定假日加班工资的请求，无事实根据，本委不予支持。

     国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满一年不满十年，年休假5天”。依据该规定，自2008年8月18日起，申请人每年有权享受年休假5天。申请人主张2009年6月17日至2011年6月17日期间的年休假工资，因被申请人无证据证明“因生产、工作特点确有必要跨年度”安排申请人休年休假，故，被申请人最迟应于2009年12月31日前安排申请人休2009年年休假；以此类推。该类争议系休息休假争议，不属于劳动报酬争议，因此不能适用《调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效的规定。申请人于2011年6月22日向本委申请仲裁，依据该法第二十七条第一款之规定，其关于支付2009年6月17日至12月31日期间带薪年休假工资报酬的请求已超过仲裁时效，故本委不予处理。故，依据《条例》第五条第三款，以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条之规定，被申请人应向申请人支付2010年未年休假的工资报酬1354元。申请人单方面解除劳动合同，其离开被申请人单位时尚未至2011年末，因此，无法预期被申请人是否安排申请人休2011年事薪年休假，故，申请人关于支付2011年1月1日至6月17日事薪年休假工资报酬的请求，无事实和法律依据，本委不予支持。

     申请人关于确认被申请人应为其办理和补缴2001年3月至2011年6月的社会保险费的请求，不属于劳动争议仲裁委员会受案范围，故，本委不予处理。

     本委经仲裁庭宣传法律法规的相关规定并主持调解，双方未能达成一致意见，依据相关法律法规的规定，裁决如下：

     一、确认双方于2007年8月18日建立劳动关系；

     二、确认双方劳动关系于2011年6月17日终止。

     三、被申请人XX货运公司向申请人支付解除劳动合同的经济补偿11775元；

     四、被申请人XX货运公司向申请人支付2011年6月1日至17日工资1624元；

     五、被申请人XX货运公司向申请人支付 2010年未休年休假的工资报酬1354元；

     六、上述第三项至第五项金额共计14753元，被申请人应于本裁决生效之日起五日内，一次性向申请人支付。

     七、驳回申请人其他仲裁请求。

     如不服本裁决，当事人可自裁决书送达之日起15天内，向重庆市渝中区人民法院起诉；期满不起诉的，本裁决书即具有法律效力。

     一方当事人不履行生效裁决的，对方当事人可以申请人民法院强制执行。

                                                    仲裁员：XXX

                                                   二O一二年三月五日