前言:建设单位与施工单位施工过程中,被行政机关以未办理施工许可证责令停工后建设单位单方解除施工合同,是否有效?

一、   基本案情:

原告xx钢结构工程有限公司与被告xx皮具伞业有限责任公司分别于2010年8月18日签订《建设施工合同》、于2011年1月27日签订《一期工程进度款支付及后续工程完工时间协议书》。签订后，原告及时履行了合同约定的相关义务。2011年2月15日，广汉市住房和城乡规划建设局以被告一期工程未依法取得建筑工程施工许可证为由,向原告下达了《暂时停止施工通知书》，原告被迫停工并及时通知被告。被告未能及时完善相关建设手续,反而于2011年3月17日以《解除<建设施工合同>和共同委托评估机构通知的律师函》形式解除了原被告之间的合同关系,并于2011年4月16日，另行组织人员进入施工现场，将原告员工驱除离场，强行施工，将原告留在施工现场的机器设备、建筑材料占为己有。 

原告认为被告解除合同理由不能成立，起诉来院，请求确认被告于2011年4月17日通知解除原被告签订的《建设施工合同》及其附件的行为无效。

二、律师观点：

（一）、“ 律师函”解除合同无效

“律师函”对于解除合同的理由阐述道：“由于贵公司在我方与广汉市建设局的多次敦促下,既不向建设主管部门提交也不通过我公司提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》 (包括但不限于上述两证)的相关材料,导致双方签订的《建设施工合同》及相关补充协议无法继续履行,我方为了不使自身损失进一步扩大,决定解除与贵公司签订的《建设施工合同》及相关补充协议”。

从上述内容来看，被告基于以下原因与原告解除合同：

1、原告经被告与广汉市建设局的多次敦促下,拒不提供提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》(包括但不限于上述两证)的相关材料;

2、由于原告不提供材料导致包括但不限于《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的施工前应当完善的报批手续无法办理,导致双方签订的《建设施工合同》及相关补充协议无法继续履行,故被告决定解除与原告签订的《建设施工合同》及相关补充协议。

被告上述解除合同理由均不能成立。

（1）、被告没有一份证据能够证明曾经敦促过哪怕是一次（更不用说“多次”了）要求原告提交办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的相关材料(包括但不限于上述两证);而且，原告提供的于2010年9月13日向被告的开工前报告显示: “由我公司承建的贵公司生产车间工程我公司已到广汉建设局备案,开工前的准备工作已基本就绪,目前水电已接通,工程材料、周围材料和劳动力已落实，机械设备已就绪，管理人员全部到位，基本具备开工条件”，被告对此予以确认。上述证据已经充分说明了，原告已经充分履行了的相关的配合义务。

（2）、办理《建设工程规划许可证》应当是建设单位-----被告的义务，原告没有义务也无有能力为其提供办证的资料.

按照《中华人民共和国城乡规划法》   

第三十八条第二款    以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
      第四十条　在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
     申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
      城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
      根据《四川省城市规划法实施办法》
    第二十四条建设用地规划许可证的办理程序：
　　(一)建设单位或者个人持建设项目批准文件向城市规划行政主管部门提出定点申请，由城市规划行政主管部门核定建设项目用地位置和界限，提供规划设计条件；
　　(二)建设单位或者个人提交总平面布置图或者初步设计方案，经城市规划行政主管部门审查同意，核发建设用地规划许可证。
　　建设单位或者个人取得建设用地规划许可证后，方可向县以上人民政府土地管理部门申请用地。
    第二十五条建设工程规划许可证的办理程序：
　　(一)建设单位或者个人持建设项目批准文件和建设用地证件向城市规划行政主管部门提出建设申请；
　　(二)城市规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计要求，作为工程设计的依据；
　　(三)城市规划行政主管部门审查建设项目设计方案；
　　(四)建设单位或者个人提交建设工程施工图，经城市规划行政主管部门审查，确认符合城市规划要求后，核发建设工程规划许可证。
　　建设单位或者个人持建设工程规划许可证和其它有关批准文件，办理开工手续；经城市规划行政主管部门现场验线后，方可施工。

由此可见, 办理《建设工程规划许可证》是建设单位-------即在本案中应该是被告的法定义务,该证的取得只能是本案的建设单位----被告持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向广汉市城乡规划主管部门申请领取。被告办理《建设工程规划许可证》无需原告提供任何资料，而且办理《建设工程规划许可证》所必须的建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，以及使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料也只能由作为建设单位的-------被告才取得，原告无法取得也无法提供上述资料，原告不存在应向被告提供材料以便被告办理《建设工程规划许可证》的义务。

（3）、原告已经履行了办理《建设工程施工许可证》的提供资料的配合义务。

《建筑法》　第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
　《 建筑工程施工许可证管理办法》　第二条　在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。
　　 第四条　建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：
　　（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。
　　（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。
　　（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。
　　（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。
　　（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。
　　（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。
　　（七）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。
　　（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。
　　（九）法律、行政法规规定的其他条件。
　  从上述规定可以看出，办理《建设工程施工许可证》也应当由作为建设单位的被告负责办理，原告只需履行《 建筑工程施工许可管理办法》第四条第四项所规定的义务：“向被告提供营业执照及相关的资质证书”,从本案的履行情况来看，原告在开工前，已经按照被告要求,就本案争议的工程项目已经在建设局办理了相关的备案手续，并将备案登记表原件向被告提供。原告已经依法履行了向被告提供办理《建设工程施工许可证》的相关资料的义务。

即使在原告已经充分履行提供办理《建设工程施工许可证》所需资料的配合义务的情况下，但由于被告至今仍无未办理包括但不限于《建设工程规划许可证》等在内的开工前所应当具备的其他前置审批手续, 被告仍将无法办理《建设工程施工许可证》,仍然面临行政机关责令停工该工程停工的行政强制措施,被告对此应当承担全部责任。被告将自己未能依法办理项目的报建手续的全部责任推卸给原告，并以此为由解除合同，理由是不能成立的。

退一步讲,即便由于原告未提供办理《建设工程施工许可证》所需资料 (只是假设,并不代表原告承认未履行此义务),而导致被告未能及时办理施工许可证。原告的行为也并非合同法所规定致使不能实现合同目的的根本违约行为，被告可以直接催告原告提供相关资料以及另外的方式维护自己的合法权益；被告履行催告程序，直接解除合同，于法无据。

解除合同是当事人维护自己权益的终极的法律手段，对于合同双方来说，相当于刑罚中的死刑立即执行，一旦采取此项维权措施，将会发生“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的法律效果。因此，法律对于解除合同的程序及实质条件规定得极其严格。本案被告解除合同的行为从实体到程序均不符合法律规定，解除合同的理由不能成立，解除合同无效。

(二)、原告有权解除合同，但原告最终没有选择解除合同，合同依然有效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　　（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　　（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

原告是依据广汉市建设局的《暂时停工令》停止施工，原告没有违反《司法解释》”第八条规定的任何一种情形（尤其是没有违反《司法解释》”第八条第一项“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；”），按照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，有权解除合同的应当是守约方，是守约方才有权对违约方的违约行为采取解除合同的行为，被告指责原告违约解除合同的理由不能成立，被告无权解除合同，被告于2011年3月17日以“ 律师函”通知解除合同的行为无效。

原告在催促被告尽快办理开工前的审批手续的相关函件中使用了：“若届时贵公司仍不能提供开工前的有关审批手续，我公司将依法解除与贵公司签订的《建设工程施工合同》及《鑫利达一期工程进度款及后续工程完工时间协议书》及其附件，由此引起的一切法律后果将由贵公司承担”。以及“若届时贵公司仍不能提供上述审批手续，我公司将立即解除合同，由此引起的一切法律后果将由贵公司承担”的字句，上述文件的最终的目的在于催促被告尽快完善开工前的审批手续，但并不是最终解除合同的通知。原告如果要解除合同，应当在2011年3月15日到来后，向被告发出正式的解除合同通知，合同自通知到达对方时解除。但原告最终并没有按照该规定行使合同解除权。

按照《司法解释》第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（三）不履行合同约定的协助义务的。

由于被告没有办理完善《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的相关手续，被广汉市建设局下达《暂时停工令》责令停止施工，导致原告无法无法进一步施工，给原告造成了巨大的经济损失，为此，原告依照上述规定，多次催促被告尽快履行相应义务，而被告经催告，在合理期限内仍未履行相应义务，根据上述规定，原告是有权解除合同的。但是，原告从合同的履行角度和合作的大局出发，最终并没有行使合同解除权，而是选择了继续履行合同。应该说，原告的选择是符合合同法鼓励交易的基本原则的。合同尚未解除，原被告之间的合同仍应当继续履行。

综上所述，被告解除合同理由不能成立，被告2011年3月17日“律师函”通知解除合同的行为无效。

(四川公生明律师事务所        刘红星)