一、基本案情:

 2004年底，龚xx的xx房地产公司买下洪州大道以西地块，杨xx在土地出让手续拖着不办，龚xx找杨xx请快点办理，杨xx提出“投资分红”，杨xx与龚xx商定，杨xx向龚xx的xx房地产有限公司投资50万元，一年后按“投资”额的100%分红给杨xx。随后杨xx安排杨勇到xx公司交了50万元投资款。2006年7月28日，龚xx安排公司财物人员按照杨xx的要求将其“投资本金”和应分“红利”共计100万元转至杨勇农行的帐户上。

2003年以来，xx市金马房地产开发有限公司易xx在洪雅县投资房产，2006年杨xx向易xx提出想在其公司投资50万元，并分红100万元。易xx考虑到房产开发中涉及拆迁及办证需要杨xx以协调、签字，故同意。2006年5月，杨xx以赵建梅的名义与易xx签订入股协议，向xx市金马房地产开发有限公司投资50万元，为掩饰借投资收受贿赂的目的，杨xx特意把协议的时间写到2004年12月2日。2006年6月，易xx安排会计用杨xx提供的其妹妹杨淑珍身份证在银行开户，将杨xx投资本金及分红100万元打入该帐户。

2007年初，成都市xx房地产开发有限公司开发“西城水郡” 房产项目，因资金有限，不能一次性缴齐土地价款，故需违规将该综土地分割办理产权证，为此，王xx找到杨xx先行办理50亩土地证及协调拆迁问题，杨提出“借款300万元给德勋公司，要求3年后分红600万元。2007年2月8日，杨xx以罗珍全的名义与成都市xx房地产开发有限公司签订《合作协议》，杨xx借款300万元给德勋公司，项目完成后德勋公司分红600万元给杨xx。杨xx按照约定办理50亩土地证，德勋公司拆迁工作也很顺利。2008年，德勋公司按协议退还杨xx本金200万元。”

二、律师观点:

《起诉书》指控被告人杨xx利用职务之便，以“投资分红”为名，分别向易xx、龚xx、王xx索要人民币，无事实和法律依据，依法应当认定指控的犯罪不能成立。

1、被告人杨xx以自有资金投资房地产公司，是合法的民事投资入股法律行为。

（1）证据显示，被告人杨xx确实以自有资金投资上述三家房地产公司，三家公司或其负责人分别出具了收到全额投资款的收据，双方并就投资范围、分红计算方式等进行了约定，这是典型的符合我国公司法规定的出资入股协议和行为。

（2）双方未办理股权转让登记手续，主要是担心违反党政机关干部不准经商办企业的党纪政纪规定，但这并不导致双方投资入股的协议违法或无效。其实质是被告人杨xx成为隐名股东，这同样是合法的民事行为，受我国民法和公司法保护。

（3）表面看，双方约定的分红金额可能有点高，姑且不论是否真的如此，即使高于正常收益，也不表明就一定构成犯罪。首先，我国合同法保护“契约自由”，只要没有违反法律、法规的强制性规定，任何约定均受法律保护。换句话说，双方可以就收益的高或低进行约定；其次，约定过高回报额虽不受法律保护，但也仅是民事违法，在刑事和民事的司法认定上应该明确区分，不能混为一谈。如最高人民法院司法解释规定，借款合同中，超过银行4倍利息的收益，属于民事违法所得，人民法院可依法予以没收。但不能据此追究刑事责任。最后，我国刑法明确实行“罪行法定”，由于存在合法民事投资关系的前提和因素，因利用职务之便收受过高分红是否涉及犯罪以及涉及的的犯罪情形，应当有法律或者司法解释的明确规定。一切以刑法的原理、精神、原则、目的、或者概念所做的判定，均有推论、类推之嫌。

2、起诉书指控被告人杨xx索要财物、有关证人关于投资协议不符合公司规定等陈述完全站不住脚。

姑且不论索要的证据是否充分，就签订协议而言，我国合同法确实强调平等协商，但并非要求协议双方地位、条件、经济利益等完全平等。在市场经济中，常见的卖方市场或卖方市场，必然是一方处于强势地位，一方处于弱势地位；同时，有需求一方做出让步，甚至进行亏本交易，也是符合市场规则的。在此情况下签订合同并交易，并不违背平等协商的原则。本案中，开发商或者有资金需求，或者有其他需求，同意被告人杨xx提出的条件，仍属平等协商范畴，签订的协议符合法律规定，起诉书指控被告人索要没有法律依据。

关于被告人杨xx没有参与经营管理问题，我国公司法确有规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。这是一种民事权利，属当事人自行处分范畴。当事人既可以积极主张并行使权利，也可以放弃该项权利。换句话说，公司股东怠于行使或者放弃行使经济管理权，并不导致股权丧失，也不表明出资入股协议无效。因此，是否参与经营管理不是判断投资协议或者投资行为合法与否的标准。

3、被告人杨xx得到的是投资机会，不是钱财。

庭审表明，被告人杨xx确实获得了收益。如何理解本案中被告人杨xx获取的收益呢？

通常，获取收益可以是直接收受金钱、财物或者具有现金价值的股份、股票、有价证券等；也可以是接受工作机会、投资机会或者其他合法获取报酬的机会等等。具体到本案，被告人杨xx进行了真实出资，收益源于投资产生的红利，这显然从根本上区别于直接收受钱财，区别于赤裸裸的权钱交易。被告人杨xx获得的仅仅是投资机会而已。

通过得到的投资机会获取收益，并不构成犯罪。2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2003年纪要）第三条第七项“涉及股票受贿案件的认定”第二点提到：“行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。”应当说这一规定情形与本案的事实具有相似性。

4、将真实出资前提下的投资入股分红认定为受贿，不符合法律特别是相关司法解释的规定。

在真实出资情况下的投资入股分红是否涉及或者说是否构成犯罪、如何区分罪与非罪、如何认定犯罪数额，应当说，我国刑法并无明确的规定。查看最高人民法院的所有现行司法解释，也没有任何规定的情形与本案相符，如2007年高法、高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2007年意见）中的以交易形式受贿、收受干股、合作投资受贿、委托理财受贿、赌博受贿等等。换句话说，最高人民法院也没有这方面的准确司法解释。但是，参考分析与本案有关的司法解释，有助于正确认识本案“投资入股分红”的性质。

（1）高法2003年纪要第三条第七项“涉及股票受贿案件的认定”第一点提到：“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。”强调构成犯罪的前提是“没有支付股本金”，同时受贿数额只计算股票价值而不论收益或者利润。

（2）高法、高检2007年意见第二条“关于收受干股问题”规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”。构成犯罪的前提也是“未出资”，同时，红利是按受贿孳息也就是按非法所得认定，而不是按受贿处理。高法刑二庭刘为波法官在解释意见出台背景时指出，之所以这样规定，“主要考虑是，首先，既往的做法，特别是《纪要》在收受股票问题的处理意见中，都是将红利作为非法所得处理的；其次，将收受股份和收受红利割裂开来做独立理解，忽视了股份不同于其他物品的特殊性及红利对于股份的依附性，有重复评价之嫌；再次，肯定论者仅考虑有盈利的情况，，那么，如果经营亏损，股份价值贬损的情况下，是不是还要按照新的价值来计算此前收受的股份价值。这将带来司法操作和司法公正等一系列问题”。

（3）高法、高检2007年意见第二条“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”显然，获取利润构成犯罪的前提仍是“没有实际出资”。高法刑二庭刘为波法官在解释意见出台背景时指出，“根据本条规定，具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿罪，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。《意见》之所以强调这一点，主要是因为该问题在现实生活中较为复杂，对于具有真实投资成分的情形，不易细分和做出具体认定”。

以上规定可以概括如下：1、在未支付股本金或者未真实出资的情况下，收受股份及利润均可构成受贿罪；2、收受有资本依托的干股，红利按非法所得处理，不以受贿论；3、在真实出资的情况下，获取利润不构成受贿罪；4、在真实出资的情况下，没有实际参与经营管理，获取利润也不构成受贿罪。

而结合本案实际情况来看，杨xx向xx公司投资100万元的时间为2004年底起到2006年7月28日止，资金周转时间为1年零8个月；杨xx于2004年12月2日向金马公司投资50万元，2007年初，资金周转时间为2年零2个月。2007年2月8日，向德勋公司投入资金300万元，一年后，按照约定退回200万元资金，至今尚有100万元未退回。资金周转尚未完成。从上述投资来看，杨xx均按照约定投入资金，是正常的商业投资。在上述三笔投资中，辩护人特别提醒法庭注意，杨xx对德勋公司的该笔投资具有以下特殊性：1.德勋公司是在通过土地拍卖已经获得了土地开发权后，股东之间因为意见不一，资金出现短缺，如果不在规定时间内补缴土地出让费，参与土地拍卖的200万元押金就无法收回的特殊情况下，德勋公司急于需要资金，以高利息向杨xx集资，是特殊条件下被迫采取的的一种非常之策的商业行为。2.德勋公司并非是看中杨xx的职务才同意其投资入股的条件。一开始，杨xx即申明资金不是本人所有，是自己亲戚所有，德勋公司同意杨xx的投资入股的条件，并不完全是看到杨xx的职务才同意杨xx的投资入股的要求，确实是因为资金急需，即使不是杨xx换了另外一个人投资，德勋公司也有可能同意以高利息入股的条件。3、没有证据证明杨xx利用职务之便违规为德勋公司的办证及拆迁事宜给予特别关照。控方指控杨xx违规为德勋公司办证及办理拆迁事宜，没有无证据对此予以证实。按照刑法第96条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定发布的决定和命令。公诉人并无任何证据证明杨xx违反国家规定，利用职务之便，为德勋公司的办证及拆迁事宜提供特殊关照。上述指控仅有证人王xx的证词予以证实，这也是王xx个人的认识。杨xx的职务行为与上述投资行为并无直接关联。

本案被告人杨xx在三家房地产公司以自有资金投资并获取收益，其本质仍属合作投资行为，不仅没有任何规定将其认定为犯罪，反而根据以上司法解释，已经可以直接排除构成受贿罪的可能。

(四川公生明律师事务所        刘红星)