刘伟律师亲办案例
胜诉后给委托人的律师意见书
来源:刘伟律师
发布时间:2012-02-23
浏览量:744

 

★解密★

山东永圣律师事务所

律师意见书

2006)永律意字第16

 

**国有公司:

因贵单位与聊城***公司小麦兑换销售合同纠纷一案,本所于2005年7月18日依法接受贵单位的委托,指派刘伟律师担任贵单位的一审诉讼代理人。该诉讼案件已于2005年11月终结。现针对①该类案发生的原因、②如何避免该类案件的发生、 ③该类案件发生后的对策,本所应贵单位的要求,出具本意见书,供参考。

一、上述诉讼案件基本事实回顾

2005年5月27日,被告**国有公司与原告聊城***公司签订一份小麦兑换销售合同,合同有如下约定:(1)原告委托被告收购281万公斤小麦,兑换被告19号仓的281万公斤陈小麦,出库价格高于入库价格0.01元/市斤,(2)原告应向被告交付定金5万元,(3)原告负责装运出库,出库时间为2005年7月1日至31日。2005年5月30日,原告向被告交付5万元时,被告向原告出具了一张收据,收据上注明:“收款事由:预收小麦款”。

2005年6月3日,《国家发改委 国家粮食总局 财政部 中国农业发展银行关于积极做好夏粮收购工作的通知》文件出台,国家粮食总局在“内部明电”上注明该文件“等级:特急”。该文件明确规定:“在夏粮收购期间要暂停中央和地方储备小麦的轮出。各级粮食储备的轮换必须服从和服务于粮食宏观调控的大局。”这种政策内容在随后的几天里被一些媒体(包括中央电视台新闻联播)上报道。被告于6月8日在中国法律信息网上知悉该文件及其上述规定。6月27日,中国**总公司**总经理在夏粮收购工作电视电话上为贯彻该文件精神做了讲话。6月28日,被告将终止合同的意思及其政策的不可抗力的原因书面通知原告,同时表示可以马上退回原告交付的5万元。7月5日,被告才收到四部委的文件。原告向被告索要违约金、双倍的定金被拒绝,遂于7月6日向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼,要求法院判决:被告双倍返还定金10万元,赔偿损失2万元,并承担全部诉讼费用。7月26日,原告向法院提出增加诉讼请求:判决被告再赔偿经济损失4万元。

上述信息,除画线部分事实外,均系①贵单位告知,或②代理律师在参与诉讼中与贵单位共同获知。“这种政策内容在随后的几天里被一些媒体(包括中央电视台新闻联播)上报道。”是代理律师接受委托后在网上查知。

二、法院的判决结果

1、驳回原告的索赔、双倍返还定金的诉讼请求,2、判决被告在判决生效后7日内退还5万元,并按中国人民银行同类贷款利率承担自6月28日至判决确定还款之日的利息,3、被告承担小部分诉讼费用。

三、该类案件发生的原因

1、双方当事人法治观念不强,签订的合同不完善。双方在签订合同时,首先,缺乏对国家在粮食方面政治的敏锐力,不能在第一时间里发现粮食政策的变化,导致损失扩大,纠纷复杂。其次,缺乏粮食政策变化的风险意识,没有在合同中明确约定这样的内容:“如遇国家政策的变化导致合同不能履行,免除因此产生的违约责任”。再次,作为粮食购买方(在本案中的原告)在确认政策变化后,不能正确判断导致合同不能履行的本次国家政策变化是否属于合同法上的不可抗力。

2、贵单位对政策变化发现迟缓,发现后,反应又迟缓,使对方的损失扩大,则必然导致对方索赔,直至提起诉讼。在本案中,贵单位自己承认:早在6月8日就通过互联网发现政策变化,但是在6月28日通知的对方。对方如在诉讼中抓紧这一细节下大力气,贵单位就很可能被判决承担6月9日以后的几万元经济损失。对方本可以持如下理由索赔:①四部委6月3日发布政策,随后几天里许多媒体进行报道,并且中央电视台在著名的新闻联播节目中于6月5日至少进行了两次报道,贵单位没有发现,当然没有通知原告政策发生变化以致原定合同不能履行的行为,对原告损失的扩大具有很大过错;②贵单位在6月8日的互联网上发现政策变化,本应当、本可以及时通知原告,并尽快核实政策变化的真实性,但贵单位不及时通知、核实,导致原告继续按合同履行,损失进一步扩大,③政策中使用的术语是:“轮出”,作为一般当事人的原告,即使发现该政策变化,由于不了解比较专业的“轮出”的含义,也不会发现该政策会导致合同不能履行。因此,原告对于政策发布后的损失不具有过失,根据《民法通则》、《合同法》等法律规定的诚实信用、过错赔偿原则及《合同法》第118条的规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的经济损失,并应当在合理期限内提供证明。”贵单位依法应当对原告承担因迟缓通知造成的经济损失。

虽然这一次的案件对方代理人没有抓住本案的关键,对起诉所主张的事实、法律依据等没有把握好,使我们没有被判决赔偿,但是,不可能我们每次做被告都那么幸运。

3、贵单位内部科室之间在合同履行过程中协调不够周密,出现隐患,成为纠纷的起源之一,并险些给我方造成损失。

在本案中,按照销售科签订的合同,贵单位收受对方的5万元本应为“定金”,但财务科给对方出具的收款凭证注明的却是“小麦预付款”。定金和预付款的法律性质、后果截然不同。虽然法院最终按照小麦预付款的性质对5万元予以认定,但是,在判决之前,仍然存在被认定为定金的高度危险。若非因不可抗力导致的合同未履行,贵单位很可能被判决双倍返还定金。反过来说,如果对方无故违约后,要求法院判决5万元是预付款,不是定金,贵单位予以返还,胜诉更为容易;贵单位若要求法院判决准许贵单位不予返还,则很可能败诉。这一切,主要因为贵单位内部科室没有协调一致地严格按照合同履行造成的。

四、如何避免该类案件的发生

1、提高对与粮食有关的政策敏锐性,高度注意国家粮食政策的动向和变化,及时收集相关政策信息,从根本上注意避免签订可能与国家政策相抵触的合同。

2、搞好内部科室协调,避免在合同的履行过程中出现步调不一致,授人以柄,造成诉累和损失。如在本案的5万元接收上,财务科应该应向销售科人员询问:此款的性质是什么。那么,对方来交付款时无论怎么说,财务科都应当按照定金出具收据。这样就不会有定金与预付款的识别纠纷。

3、为单位聘用律师为法律顾问,让法律顾问在单位开展合同法宣传教育工作,提高职工的法律风险意识、责任意识;让法律顾问把好合同的签订、履行程序关、内容关;纠纷发生后或纠纷可能要发生时,让法律顾问第一时间参与,从法律上、司法实践经验上及现实社会情况上出谋划策,减免己方风险,及早解决纠纷或其隐患,避免不必要的诉讼。在本案中的合同中,完全可以约定这样的内容:“如遇国家政策的变化导致合同不能履行,免除因此产生的违约责任”等等,在纠纷解决方式上,可以约定高效、高水平、低腐败的仲裁方式。当然,上述工作亦可由其他有这方面能力的人去做。(一个单位的法律顾问的作用也不仅限于上述作用,在此,限于篇幅不再述展。)

五、该类案件发生后的对策

这基本上是一个战术问题。本案起诉后,贵单位采取的措施是非常正确、得力的。即,领导高度重视,职工积极能干;积极准备证据材料,避免有理无据;通报上级贵单位,争取上级的理解和支持;聘请认真负责的律师参与诉讼,在第一次向法庭反映意见的答辩状上详尽、有力的阐述观点、依据,在开庭过程中,由于准备充足,在陈述事实、出示己方证据、反驳对方证据和激烈的法庭辩论中完全抢占主动权,在庭后提交的代理词中,再一次明确、详尽、有力的强调己方事实和法律理由,全面有力反驳对方主张,取得法官认可,最终取得胜诉。该类案件再发生后,应继续发扬上述做法和精神。

 

以上全部事实内容和律师意见,仅供**国有公司参考之用,如被用作其他用途,产生后果,本律师所概不负责。

 

                             山东永圣律师事务所

                              律 师:刘伟

                                              二〇〇六年四月四日

解密说明:此案已超过任何一方当事人申请再审的时效,且征得委托人同意,可以解密。但亦不宜公开有关当事人的真实名称。

聊城律师刘伟15315767688

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    刘伟
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