成功案例：从诈骗罪到虚假广告罪刑期减少9年

案情简介：

被告人韩某（化名）在广东省东莞市成立工作室，购买电脑，招募多人作为客服销售“鹿**片”、“九**片”等标注含有鹿茸、杜仲有关成分的食品。后韩等人被某县公安局抓获，以诈骗罪拘留和执行逮捕后移送至检察院。

公诉机关指控韩某等人前期通过“某梦系统”内的电话机器人按照固定话术拨打客户电话，冒充男性药品或保健品发货部的客服人员等角色，以“鹿**片”、“九**片”等保健品能够治疗男性的阳痿早泄、尿频尿急等症状为由，宣传产品的功效和疗效，当客户有购买意向时，电话机器人再将该客户信息推送给人工客服，进一步进行宣传讲解产品功效，当客户需要时告知收货地址，通过快递以货到付款的方式发货。起诉书指控韩某等人构成诈骗罪，涉案金额达200万余元。韩某被控主犯，其他七位被告人被控从犯。

何文真律师受韩某妻子委托，为其辩护，本所刑辩团队胡律师、代律师为其中两名从犯辩护。

辩护经过：

一、程序之辩本案侦查机未依法启动立案程序，属于没有法律依据情形下进行的非法侦查活动，严重违法。

鉴于此我提出对于侦查机关所取得的一切证据均属于非法证据，不得作为定案依据。同时还指出，本案中侦查机关系无传唤证情况下对韩某等人传唤，且时间超过24小时，严重违反了法律规定。即便后来判决书对程序辩护意见没有直接采纳，但辩护人认为该程序辩护意见，能够让全案整体辩护意见更有力度。

二、核心辩点—无非法占有目的

诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，也即有排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。是否具有非法占有目的是二罪区分的关键，辩护人不认为本案中韩某等人存在非法占有目的的主要理由在于：

被告人韩某的工作室依法取得营业执照，韩某等人所销售的压片糖果均采购自正规厂家，厂家均取得食品生产许可证，并经检验合格。韩某公司所销售产品，是合格的食产品，不存在以假冒伪劣产品冒充合格产品销售的诈骗行为。

被告人等人所销售压片糖果价格在合理区间内。经辩护人统计，被告人每销售一单产品仅产品进价和物流成本就达28元—42元。此外，仅销售需要电话机器人成本、房屋租金、员工工资、水电费用、拒收和退货产生的货物损失等。该公司对外销售产品两盒为一份产品，每份价格为68元—126元。显然，考虑到进货、物流、推广等成本，该售价系正常合理价格。

韩某等人的销售模式下，消费者可以通过拒收、退货等方式反悔，如认为自己财产遭受损失可以通过以上手段进行救济。本案经营过程中存在着极为简便的拒收、退货机制。客户如果不满意，可以现场拒签，退货。对于已经牵收的货物，可以联系快递员办理退货。韩某等人的推广电话，客户在收获后可以回电沟通，客户还可以通过电话沟通的方式办理退货。根据各被告人当庭供述，即便是被害人收货后使用全部或者部分产品，仍然可以办理退货手续。

三、不存在虚构事实诈骗

通过全案证据综合分析，辩护人提出韩某在介绍所销售商品时，仅告知产品具有调理作用，其本人及其他员工从未冒充医生等专业资质人员行为，从未将该所售商品虚构为药品。且韩某在日常经营过程中，命令要求业务员不得冒充医生，将所售商品虚构为药品。对于起诉书指控的虚构事实，辩护人认为根本不成立。

该公司所销售的产品对产品配料表标有“枸杞、人参、鹿茸、杜仲”等成分，辩护人认为在传统医学上认为这些成分具有保健、治疗的功效。根据国家药典委员会所著《中华人民共和国药典》记载，“枸杞、人参、鹿茸、杜仲”等作为中药材具有壮阳补肾等功效。因此，辩护人认为即便存在着有的业务员在与客户通话过程中陈述公司所出售产品具有治疗男科疾病功效，也不属于诈骗犯罪构成要中的“虚构事实”。

四、无确实充分证据证明被害人因限于认识错误而处分财产

诈骗的基本构造是“行为人实施欺骗行为—受骗者产生或继续维持错误认识—受骗者基于错误认识而处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失”。因此，认定行为人的欺骗行为是否符合诈骗罪的客观行为要看该行为是否令被害人基于错误认识而处分财产。

从在案证据看，韩某等人所销售的均系合法渠道采购的食品，其销售产品包装完整，包装上标示了产品的性质、配料表，消费者一目了然，并不当然存在消费者陷入该商品为保健品或者药品的错误认识。根据多位被害人陈述，辩护人认为他们购买韩某等人所销售商品，系因为该商品价格不贵，且顺丰快递邮件方便，对产品如果不满意可以拒收、退货等原因。无法得出被害人系陷入所售商品能够治疗疾病的认识错误而购买。本案中被害人是否身患疾病都未进行调查，在被害人本身不患疾病情况下，也不可能因陷入该商品能治疗疾病的认识错误而购买。

五、案例攻防

在诉讼过程中，我检索了大量案例，并且当庭提交了四份类案案例作为参考，当然是以虚假广告罪定罪处罚。同时我结合检察机关打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例：吴某强、吴某祥等60人诈骗案（虚构基因缺陷引诱被害人购买增高产品套餐骗取钱款案），指出最高检也明确：行为人为了拓宽销路、提高销量，对所出售的商品作夸大、虚假宣传的，可按民事欺诈处理；情节严重的，符合虚假广告罪构成要件的，依法可以虚假广告罪论处。

因为了解该院数月前就一起貌似类案的案件以诈骗罪定罪量刑，辩护人也特别指出，本案与该判决即刘某诈骗案存在根本区别，刘某等人存在冒充医生等专业资质人员销售，且销售价格明显不符合市场价格，但本案并不存着这项情况。辩护人明确指出，刘某等人判决，对本案无参考意义。

案件结果：

我们坚定认为本案不构成诈骗罪。后在多位辩护人共同努力下，最终促使法院采纳辩护意见，经审委会讨论决定，本案变更罪名为虚假广告罪，韩某的刑期也由检察院建议刑期11年，到判决为1年11个月。

写在最后：犯罪必须打击，但要依法打击，罚当其罪。本案的辩护成功，纵然离不开辩护人的坚定信念突破万难的竭力争取，但同样离不开本案法官在案件重大争议情况下，坚持以审判为中心和庭审实质化，体现出的审慎、尽责和担当。