代   理   词

审判长、审判员：

根据有关法律规定，我受贵阳鸿通运输开发有限公司指派，担任中铁五局集团有限公司诉贵阳鸿通运输开发有限公司“房屋拆迁合同”纠纷一案诉讼代理人，出席法庭。代理权限：特别代理。接受委托后，本代理人仔细研究了本案卷宗材料，并有针对性地进行调查取证，尤其是通过法庭刚才组织的庭审调查，本代理人比较清楚地掌握了本案的来龙去脉和有关法律适用。现依据事实与法律，发表如下代理意见：

一、    提请法官注意：

1．原告在本诉讼中诉求究竞是要追究被告“拆迁置换用房”的违约责任还是追究被告“商品房买卖”的违约责任？

2．“拆迁置换用房”与“商品房买卖”是不同性质的两类法律关系，如果原告选择追究“拆迁置换用房”的违约责任，那么“商品房买卖”违约责任的诉求则应另案处理，反之亦然。

3.在同一诉讼中原告不能同时选择既追究“拆迁置换用房”违约责任，又追究“商品房买卖”的违约责任，原告需要向法庭作出明确选择。否则，属于诉讼请求不明确，违反民诉法相关规定，也不符合并案处理条件，有违程序公正，请法官驳回原告的诉求。

二、原告在起诉书中的陈述大部与事实不符。

1．原告诉讼主张500平方米商业用房无事实和法律依据，根据贵阳市房产测绘队2008年11月14日对贵阳客流园枢纽总站一期一层B区《预售商品房按单体方案图测算分层分户平面图》（分摊系数为：1.189610），按被告与原告签订的《房屋拆迁安置补偿合同》约定原告仅有建筑面积为90平方米的砖木结构房屋选择置换商业用房的方式，根据建筑面积与套内面积换算公式：原告只有权主张的商业用房套内面积＝建筑面积×（1－公摊率）＝建筑面积×{1－[分摊系数÷（1＋分摊系数）]}＝90×{1－[1.189610÷（1＋1.189610）]}＝41.10平方米，与原告主张的500平方米商业用房相差甚远。依据《房屋拆迁安置补偿合同》其余部分原告选择货币补偿方式，原告选择货币补偿方式的部分双方并无争议。

2．事实上原告诉讼请求中主张的建筑面积500平方米的商业用房中仅有建筑面积90平方米的拆迁回迁房与事实相符。对于建筑面积410平方米商品房买卖并不属于拆迁安置补偿范围，双方需签订《商品房买卖合同》，并且要使用国家住房和城乡建设部门及工商行政部门统一制定的合同范本，同时需要履行网签备案程序。《房屋拆迁安置补偿合同》对该商品房意向尚未明确具体位置，仅概略指示在建筑面积为203316.73平方米的二客站一层商场内，缺乏装饰、设备标准、公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成等必备条款，更没有约定交房期限。根据《最高人民法院司法观点集成（1）540页2008年第4期〈最高人民法院公报〉案例观点，该意向仅是对双方将来签署《商品房买卖合同》进行的预先安排，虽然原告已支付了部分意向金，但是双方签订的意向毕竟同正式的《商品房买卖合同》存在法律性质上的差异。此外，《房屋拆迁安置补偿合同》与《商品房买卖合同》是不同法律性质的两类合同，《房屋拆迁安置补偿合同》不能代替《商品房买卖合同》。

3.被告之所以给予原告8550元/平方米的优惠价商品房出售意向是以原告购买后必须将上述商业用房纳入“贵阳鸿通城购物中心”统一规划、统一装修、统一招商、统一规范业态运作管理且原告与被告应另行签订《商品房买卖合同》与《鸿通购物中心商铺委托经营合同》为前提的。众所周知，贵阳客流园区枢纽总站项目（贵阳第二客运站）系贵阳市政府批准的公共利益建设项目，“贵阳鸿通城购物中心”不仅是贵阳市政府招商引资的公共利益重点建设项目，而且是贵州省首家具有现代化、最大规模的全省购物中心，是全国透视贵州省的一个窗口，“贵阳鸿通城购物中心”经营形象的好坏已不仅仅是原告与被告的个人问题，而是关系到贵州省首家具有现代化、最大规模的全省购物中心在公众心目中的形象问题。贵阳鸿通城购物中心重点项目之一的“贵阳铂尔曼大酒店”被贵州省政府指定为即将在贵阳举行的第九届全国少数民族运动会运动员入住的五星级酒店，形象影响面较大。因此，不可能也不允许有零星商家在全省最大的购物中心里散兵游勇式的各自为阵。目前，整个“贵阳鸿通购物中心所出售的商业用房全部为委托被告经营模式，至今没有任何一家购买商业用房后存在自主经营或自行招租的情况（详见《商品房买卖合同》与《鸿通购物中心商铺委托经营合同》样本），以上事实请人民法院查证。被告之所以以超优惠的价格让利于原告，正是出于上述考虑。

4．为签订《商品房买卖合同》与《鸿通购物中心商铺委托经营合同》被告与原告曾多次进行磋商，终因双方分歧较大磋商未果，故双方一直未能签订《商品房买卖合同》与《鸿通购物中心商铺委托经营合同》；被告至今仍未将建筑面积410平方米商品房出售给原告，无论从法律上还是事实上被告仍然是该商品房的合法所有权人；既然原告不能满足购买该商品房后返租给被告统一经营管理的前提条件，被告当然有权不出售该商品房给原告。

5.原告违反《民法通则》第七条“禁止权利滥用原则”。被告主动与原告多次协商回租、回购事宜，但由于原告毫无诚意，在多次协商中任意哄抬回租、回购价格，导致该事宜长期搁置。贵阳市政府“三创一办”多次到“贵阳鸿通城购物中心”检查指导工作，多次重申一定要树好贵州省首家具有现代化、最大规模的全省购物中心的品牌和形象，让更多国内外公众透过这个窗口更进一步了解贵州。随着贵阳市“三创一办”工作的深入发展和第九届全国少数民族运动会即将在筑举行，被告不可能也不允许专为原告一家而使整个购物中心项目建设停滞不前，为维护被告合法权益和维护购物中心在公众中的形象不受损害，被告被迫采取法律、法规所允许的自力救济中的自助行为，在原告被拆迁原址，被告本着公平公正的原则严格按照购物中心的统一经营模式与“绫致时装销售（天津）有限公司签订了《联销合同》，有效维护了购物中心在公众心目中的良好形象。

6．尽管如此，被告仍真诚希望双方能以诚相待、平等互利共同达成一致签订《商品房买卖合同》与《鸿通购物中心商铺委托经营合同》，共同合作，实现双赢。        

三、原告的诉求于法无据。

1．原告适用、理解法律错误。

对于原告回迁建筑面积为90平方米的商业用房应适用《城市房地产管理法》、国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《贵阳市房屋拆迁管理办法》等法律法规的规定；对于建筑面积为410平方米商品房买卖关系应适用《民法通则》、《合同法》等相关法律法规的规定。拆迁回迁房与商品房是两类不同性质的房屋，原告混淆了两类不同性质的房屋，是适用、理解法律错误的表现。

2．原告诉求于法无据。

原告诉求中主张的建筑面积为500平方米的商业用房总价值为4275000元及房租损失约63万元等没有任何事实依据，也没有任何法律依据，原告对500平方米商业用房的认定、划分及其计算方法、标准完全是原告一厢情愿的事。

根据以上事实和理由，被告请求人民法院依法判决，驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。

代理人：                 

联系电话：13618598448

二零一一年八月八日