劳动争议仲裁答辩书

贵阳市劳动争议仲裁委员会：

你会筑劳仲案字[2010]第45-51、98号应诉通知书已收悉，关于答辩人与被答辩人汪忠华等社会保险等劳动争议案，现答辩如下：  一、被答辩人汪忠华等在申诉书中的陈述与事实不符、缺乏证据。

1．             答辩人与被答辩人不存在劳动关系。

被答辩人汪忠华等为答辩人贵阳博达玻璃厂提供的是劳务，从始至终，答辩人与被答辩人双方的法律地位都是处于平等地位，不存在领导与被领导关系，被答辩人也不受答辩人规章制度的约束，答辩人贵阳博达玻璃厂对被答辩人始终处于开放状态，来去自由。被答辩人提供一天劳务得一天报酬。被答辩人今天愿意提供劳务就提供，明天不高兴了，不提供劳务了，就到别处去打工、做生意或回家修房子去了，被答辩人始终自行支配着自己的劳动。事实上被答辩人吴文珍2007年初就自由离开贵阳博达玻璃厂到别的地方打工，感觉别的地方工不好打后又于2007年8月返回；赵顺平同样于2008年自由离开到别处打工，又于同年9月份还回；程吉祥自由离开后又于2007年8月返回；曾丽2007年5月离开后，又于2008年9月返回；叶树华、吴湘敏也离开2个月后才返回；王仕燕2007年自由离开，2008年9月又才返回（见被答辩人亲笔签名认可的证据），事实充分说明：答辩人与被答辩人从来就没有建立任何劳动关系。

2．被答辩人称各自平均工资每月为800至2100元与事实不符。

答辩人贵阳博达玻璃厂是一家仅有注册资金三万元的家庭作坊式小企业，并且不是全年都生产，规模较小，没有必要、也承受不了招收员工的负担，因此，始终采取建立劳务关系的方式进行经营，根据提供劳务者提供劳务的多少给予发放劳务费，从未以工资形式向被答辩人发放过工资。

3．答辩人所述加班事宜与事实不符，缺乏有效证据。

被答辩人称答辩人每年只有春节一天休息与事实严重不符。答辩人与具有相当规模的玻璃生产厂家不同，答辩人厂小，规模小，主要是二次回收破旧碎玻璃进行加工，生产量不大，答辩人每年有二至三个月是完全停工停产的，根本不存在被答辩人所说的一年到头都在生产，只有春节那天休息，被答辩人所称加班事宜纯属捏造，没有任何证据能够证明。再者，答辩人与被答辩人建立的是劳务关系，被答辩人始终自行支配着自己的劳动，每天愿提供多少劳务是其自由权利，答辩人无权干涉，提供劳务根本就不存在所谓加班问题。

4．被答辩人称自己在贵阳博达玻璃厂已打工少则七、八年，多则十多年与事实不符。

被答辩人汪忠华称自己从1995年1月1日就在答辩人处上班与事实不符，贵阳博达玻璃厂成立于1998年（见营业执照），厂都还没有成立，被答辩人何来的就已经在为答辩人打工了？在答辩人处打工十多年这个概念应该是连续不间断工作十多年，被答辩人有意混淆这个概念，事实上被答辩人中途都曾离开过答辩人到别处打工、做生意或回家修房子，少则数月，多则数年又才返回的，被答辩人把其离开答辩人到外地打工或做别的生意或回家修房子的时间也全累计算在了是在答辩人处工作是毫无道理的。事实上被答辩人中途离开答辩人后，基本上都是2007、2008年期间又重新返回答辩人处提供劳务的，被答辩人本次在贵阳博达玻璃厂提供劳务的时间也就在2至3年时间，与被答辩人所称的少则7、8年，多则10多年相去甚远。

5．被答辩人关于交社保的要求于法无据。

答辩人与被答辩人建立的是劳务关系，而不是劳动关系。国家法律、法规及政策规定：企业没有为提供劳务者交纳社会保险的义务。因此，被答辩人的要求是没有法律依据的。

6．被答辩人称已提前30日提交了解除劳动合同申请书与事实不符。

答辩人与被答辩人建立的是劳务关系，答辩人根本没收到被答辩人的所谓解除劳动合同书面申请书，被答辩人纯属编造事实，没有任何证据。事实上是被答辩人说走就走，至今还拖欠答辩人房租、水电费等未交纳，其中被答辩人赵顺平还拖欠答辩人6200元不还，答辩人将保留另案起诉追讨被答辩人所欠房租、水电和借款等的权利。

二、被答辩人适用、理解、引用法律、法规错误。

1．被答辩人适用法律错误。

答辩人与被答辩人建立的是劳务关系，双方是平等主体，应该适用《民法通则》和《中华人民共和国合同法》相关法律规定，而不应该适用《劳动法》和《劳动合同法》等法律法规的规定。被答辩人采取欺骗的手段骗取贵阳市劳动争议仲裁委员立案受理，请求给予驳回。

2．被答辩人适用、理解《劳动合同法》第82条法律错误。

《劳动合同法》第82条规定的是从用工之日起超过一个月不签订劳动合同。首先说明的是答辩人与被答辩人并不是劳动关系，而是劳务关系。其次被答辩人本次到答辩人处提供劳务时基本是在2007年，2007年《劳动合同法》还没生效，根本就无法适用《劳动合同法》；再次《劳动合同法》所说的双倍工资是指11个月，因为第一个月是不能计算在内的，所以不是被答辩人称的12个月，被答辩人引用、理解法律错误，是不知法、不懂法的表现。

3．被答辩人适用、理解《劳动合同法》第47条法律错误。

《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金是按照在所在单位持续不断的工作年限计算，其间有跳槽到别的单位务工或做生意等间断时间的，不能把跳槽到别的单位工作的时间等也累计到原单位工作时间年限的计算内。原单位与跳槽者等双方协商同意，自跳槽到别的单位务工等时，跳槽等的员工与原单位的原劳动合同关系已解除。假如说答辩人与被答辩人劳动关系成立，那么照此法条规定，被答辩人中途都曾跳槽到别的单位务工或做生意等，直到2007年、2008年间又才返回答辩人处务工，这是客观存在的事实，是被答辩人无法否定的事实。这应该是答辩人与被答辩人新建立的劳动关系，如果解除劳动关系计算工作年限也只能从2007年、2008年间新建立的劳动关系时计算（包括社保交纳期限）；这里提请仲裁员注意：涉及到《劳动合同法》实施前签订的劳动合同在新法实施后解除、终止的经济补偿方法，法律规定了过渡性条款。《劳动合同法》第97条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。而在《劳动合同法》施行之前，劳动合同期满终止是不需要支付经济补偿的（国有企业有特别规定的除外），因此2008年1月1日之前的工作年限在计算经济补偿金时不再考虑。根据此规定，被答辩人如果能计算经济补偿金的话，也只能从2008年1月1日后计算。至于被答辩人跳槽或做生意等之前与答辩人之间解除原劳动关系造成的社保、经济补偿金等陈年纠纷，至今已三年以上时间，《劳动法》规定申请劳动争议仲裁时效为60日，《劳动争议调解仲裁法》规定的申请劳动争议时效是1年，但《劳动争议调解仲裁法》是2008年5月1日才实施的，被答辩人只能适用《劳动法》规定的申请劳动争议仲裁时效60日，被答辩人早已超过了申请劳动争议仲裁的时效，早已丧失了申诉的权利，答辩人不予认可，当然要求仲裁庭依法驳回被答辩人的申诉，更何况答辩人与被答辩人建立的是劳务关系。

综上所述，被答辩人的申请不符合事实和法律规定，请求贵阳市劳动争议仲裁委员会依法驳回被答辩人的申诉请求，维护答辩人的合法权益。

答辩人：贵阳博达玻璃厂

法定代表人：刘志春

委托代理人：周嗣评

联系电话：13618598448

2010年05月04日