是盗窃还是非法获取计算机信息系统数据？李某涉嫌盗窃罪一案改变汪世龙律师个人主页

二审辩护词02

李某完全具备适用缓刑的条件，对其适用缓刑没有社会危害性，李某不具备羁押必要性

（一）李某应当构成自首，可以减轻处罚

从传唤证可以看出，公安机关要求李某在2017年10月24日到城郊派出所接受讯问，虽然是公安在家中将李某和其兄带到派出所，但并未对李某使用手铐等戒具，也没有用警车押送。当李某按照传唤证的要求到达城郊派出所接受调查时，才知道公安原本是怀疑其兄长作案，然后李某便告知公安关于游戏币的事情都是自己在做，和其兄无关，并且和公安机关如实交代了犯罪事实。李某是在公安机关没有怀疑自己作案的情况下主动归案，应当成立自首。

判决书中认定李某不构成自首，理由是公安机关系在掌控涉案淘宝店铺的实际控制人是李某的情况下抓捕归案，但公安机关的理由和李某所辩解的原以为是其兄作案的情形存在矛盾，此外也无公安机关任何书面说明和客观证据能证实当时已掌控李某系实际控制人。

（二）根据李某所赔偿的金额可以看出，李某已经完全甚至远超过非法获利进行了退赔

案发后，李某家属便积极主动与直播平台取得联系，并一直保持良性沟通。在2017年11月8日，家属穷尽各种办法，筹集了人民币31万元整赔偿了被害单位的损失。某集团监察部于同日出具了相关《谅解书》对李某的犯罪行为予以谅解。由此可知，李某所破坏的社会关系已经得到了弥补。

从赔偿的金额也可以看出，判决书中认定李某非法获利的金额175314元，而李某及家属共筹集31万元赔偿被害单位的损失。该赔偿已远超过非法获利数额。

（三）对李某判处实刑仍显过于严苛，不符合罪责刑相一致的原则

李某系在偶然情况下得知某果手机支付和直播平台系统存在漏洞，利用漏洞套取数据类的虚拟财产。在已经积极退赔获得谅解的情况下，仍然剥夺较长时间的人生自由，未免太过的严苛。而且还极易给直播平台传递负面的信号，诱发直播平台在编写程序代码时，故意制造漏洞，让玩家复制而后再用刑事手段索赔，从而不利于未来游戏行业的自我约束和发展。

事实上，利用游戏漏洞或者其他系统漏洞套取游戏装备、游戏币等虚拟财产的方式在网络上已经数见不鲜，甚至还有知名主播雇佣“水军”利用漏洞“刷礼物”这类行为出现，倘若都以刑事犯罪进行处罚，也有违刑法谦抑性原则，也丧失了对行为人期待可能性的考量。

（四）在刑罚适用上，李某也满足判处缓刑的条件

经过一审判决，李某被判处了三年有期徒刑，该刑期属于适用缓刑的范围。结合同案类比，李某的人身危险性和行为的社会危害性相对更轻，更符合适用缓刑的条件，对其判处缓刑并无不当。