对“是否是高利贷”、“保证期间是否消灭”均有重大争议的 六人民间借贷纠纷案审判决书及代理词

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1、一审判决书

2、代理词

3、二审判决书

 

张XX与桂林XX化工技术有限公司等六人民间借贷纠纷案一审判决书

文号:广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院

原告（反诉被告）张XX。

委托代理人 卿建华，广西独秀律师事务所律师。

被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司。

委托代理人梁XX。

委托代理人李X良。

被告王X德。

委托代理人梁XX。

被告邓X英。

委托代理人梁XX。

被告XX县印山纸品印刷厂。

委托代理人李X良。

被告王X国。

委托代理人梁XX。

被告植X林。

委托代理人蒋XX。

原告（反诉被告）张XX与被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司（以下简称XX公司）、被告王X德、邓X英、XX县印山纸品印刷厂（以下简称印山印刷厂）、王X国、植X林民间借贷纠纷一案，广西XX县人民法院于2009年12月1日移送本院处理。本院于当日受理本案后，依法组成由审判员梁春弟担任审判长，审判员陈芳、代理审判员黄强参加评议的合议庭，书记员陆玮担任法庭记录，于2010年3月24日、4月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人卿建华，被告（反诉原告）XX公司委托代理人梁XX、李X良，被告王X德、邓X英、王X国委托代理人梁XX，被告印山印刷厂委托代理人李X良，被告植X林委托代理人蒋XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在审理过程中，本院依法对被告的相关财产采取了诉讼保全措施。

原告（反诉被告）张XX起诉及答辩称，被告XX公司于2008年4月17日向原告借款400万元，借款期限为一个月，月利率为25‰，由印山印刷厂和植X林提供担保。之后，被告王X德、邓X英、王X国、印山印刷厂先后出具承诺书，同意提供连带担保责任。期限届满后，被告XX公司并未按约还款付息。2009年1月22日，被告XX公司偿还本金2969630元、利息936700元、违约金493670元，合计440万元。截止2009年9月12日，被告XX公司尚欠原告借款本金1030370元、利息200920元，合计1231290元。故请求判令被告XX公司支付该借款本息，由其余被告承担连带清偿责任。被告的反诉缺乏事实根据，请予以驳回其诉讼请求。

原告（反诉被告）对其主张提供如下证据：1、2008年4月17日借款协议，证明XX公司借贷及印山印刷厂、植X林提供连带责任保证事实；2、收条，证明被告XX公司收到借款400万元；3、承诺书三份，证明被告王X德、邓X英、王X国、印山印刷厂对借款本息承担连带责任保证。

被告（反诉原告）XX公司答辩及反诉称，我公司实际只收到借款350万元，另50万元名为支付现金，实以预先收取的利息计入本金。我公司分别于2008年5月12日、5月23日、5月25日、7月16日分四次汇款194万元给被告。因我公司无力再偿还其余借款，张XX将其债权以440万元转让给案外人石**（已另行成讼）并已收到了该440万元。张XX共计收取款项634万元，经计算，多收我公司资金284万元。故提起反诉，请求判令张XX返还284万元及占用利息（按双方原借款月息25‰计）并调减原借款协议中违约责任过高部份。

被告（反诉原告）XX公司对其主张提供如下证据：1、2008年4月17日借款协议，证明月息25‰超过银行基准利息四倍且违约责任过高；2、汇款凭证复印件四份，证明向张XX指定帐户汇款194万元，其中：（1）2008年5月12日向高*帐户汇款4万元，（2）2008年5月23日向桂林星海投资管理有限公司转帐40万元，（3）2008年5月27日向张XX帐户转款50万元，（4）2008年7月16日向蒋*帐户两笔转帐共100万元；3、2009年1月22日借款合同，证明向石**借款500万元用于偿还本案借款；4、2009年1月22日委托书，证明委托陈斌将440万元转给张XX及案外人鞠*；5、2009年1月22日银行进帐单，证明已由陈斌转帐220万元进鞠*帐户；6、2009年1月26日张XX收条，证明张XX已收到还款220万元；7、XX公司于2008年5月10日出具给其他被告的承诺书，承诺优先偿还本案张XX借款，期间不得偿还任何其它债务，否则其他被告不再承担保证责任。

被告王X德、邓X英、印山印刷厂、王X国辩称，我们同意XX公司的答辩及反诉，债务已偿还，担保责任已不存在。

被告植X林辩称，我也同意XX公司的答辩及反诉，债务已偿还，且又已超过保证期间，故不应再承担保证责任。

被告王X德、邓X英、印山印刷厂、王X国、植X林未提供证据。

针对XX公司的举证，张XX补充提供如下证据：1、2008年5月12日借款协议，证明XX公司另外向张XX借款100万元并约定其中50万元借款期限至2008年5月27日，另50万元至2008年6月11日；2、2008年5月21日收条，证明XX公司已收到该100万元借款；3、2008年6月19日借条，证明王X德向张XX借款879700元并定于2008年7月20日前归还；4、确认书二份，证明王X德确认2008年5月28日转入张XX帐户内的50万元及2008年7月16日转入蒋*帐户内的100万元系偿还前述879700元及100万元借款；5、2008年8月31日催收通知书，证明催款事实，XX公司、王X德、印山印刷厂、王X国、植X林分别在通知书上盖章或签字。

针对张XX的补充举证，XX公司补充提供如下证据：1、（2009）桂市民初字第208号民事判决书，证明已还款440万元；2、录音资料，证明与张XX实际只发生400万元和100万元两笔借款，其余均是高利贷转化而来。

经庭审质证，XX公司、王X德、邓X英、印山印刷厂、王X国、植X林对张XX提供的全部证据除坚持答辩意见外，对证据本身的真实性并无异议，因各被告并无证据推翻上述证据内容的真实性，故本院予以确认。

对于XX公司提供的证据1，即2008年4月17日借款协议，因与张XX举证相符，本院予以确认；对于证据2中向高*汇款4万元的汇款凭证，因XX公司并不能证明高*与本案具有关联性且张XX不予认可，故本院不予采信；对于证据2中XX公司向桂林星海投资管理有限责任公司转款40万元，张XX自认该款系XX公司履行其双方于2008年5月12日签订的借款100万元的借款合同的还款义务；此外，对于证据2中王X德向张XX转款50万元、向蒋*转款100万元的转款凭证，因王X德出具确认书，确认50万元系偿还2008年5月12日的借款，确认100万元中879700元系偿还2008年6月19日向张XX的借款879700元，余款系偿还2008年5月12日的借款本金、利息及违约金，该确认书与前述借款合同内容相一致，数额亦基本相符，故本院确认该190万元还款系偿还本案借款以外的债务，该款与本案不具有关联性，XX公司主张系偿还本案债务本院不予采信。对于XX公司提供的证据3借款合同，张XX认为与本案没有关联性，经审查，该合同系XX公司向案外人借款用于偿还本案债务，与本案事实具有一定的关联性，本院将其作为定案的参考依据；对于XX公司提供的证据4委托书、证据5转帐单、证据6收条，因张XX没有异议，本院予以确认；对于XX公司提供的证据7还款承诺书，因该承诺书系XX公司作为被保证人单方向其他保证人出具免除保证人保证责任的承诺，并未经过债权人张XX同意，不对张XX产生约束力，与本案的处理没有关联性，故本院不予采信；对于XX公司补充提供的民事判决书，因其与本案事实有一定关联性，本院将其作为定案的参考依据；对于XX公司补充提供的证据2录音资料，张XX认为内容并不能证明其主张而不予认可，经审查，该录音内容并没有张XX承认只有400万元、100万元两笔借款，其余均为利息转化而成借条的事实，故本院对该录音不予采信。

结合全案证据及当事人庭审陈述，本院确认本案法律事实如下：

被告（反诉原告）XX公司（原桂林XX化学农药有限公司）于2008年4月17日与原告（反诉被告）张XX签订借款协议，向张XX借款人民币400万元，借款用途为银行转贷，月利率为2.5%，借款期限为一个月，即从2008年4月17日至5月16日。协议还约定，若不能按时还款，除按原借款利率3倍计收罚息外，另按每天1‰收取资金占用费、项目管理费或按拖欠本息的10%一次性向乙方支付违约金。被告印山印刷厂、植X林作为连带清偿保证人在协议上签字、盖章，协议未约定保证期间。同时，被告王X国、王X德、邓X英向原告（反诉被告）张XX出具承诺书，承诺对该借款承担无限连带责任，承诺书未约定保证期限；印山印刷厂亦出具承诺书，承诺承担连带责任至借款本息全部归还完毕之日止。其后，张XX向XX公司交付了借款。XX公司出具了收条，载明：“今收到张XX借款人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）其中转帐收款人民币叁佰伍拾万元，收到现金伍拾万元”。

2009年1月22日，XX公司与案外人石**签订协议借款500万元，并通过转帐的方式将440万元转入陈斌的帐户内，向张XX偿还了本案借款440万元，其中220万元转入鞠*帐户内，另220万元转入张XX帐户内并由张XX于2009年1月26日出具了220万元的收条。双方未就该440万元的构成（即本息、违约金各多少）有约定。张XX追索余款未果，遂于2009年9月14日诉至广西XX县人民法院。

同时查明，被告（反诉原告）XX公司于2008年5月12日向张XX借款100万元，约定其中50万元借款期限至2008年5月27日，另50万元借款期限至2008年6月11日，月利率2.5%。同年6月19日，被告王X德向张XX借款879700元并出具借条一份，约定于2008年7月20日前归还。2008年5月23日，被告（反诉原告）XX公司向桂林星海投资管理有限责任公司转款40万元用于偿还前述100万元的借款。同年5月27日，被告王X德向张XX帐户转款50万元，王X德确认该款系偿还前述100万元的借款。同年7月18日，被告王X德向案外人蒋*帐户存款100万元，王X德确认该款中879700元系偿还前述879700元借款，余款系支付前述100万元借款的本息及违约金。

本院认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。被告（反诉原告）XX公司与原告（反诉被告）张XX于2008年4月17日签订的借款协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，为有效协议，双方均应按协议履行各自的义务。张XX已履行出借款项义务，XX公司未按约定承担还款义务，其行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。XX公司主张张XX在400万元本金中预先扣除50万元利息缺乏证据，本院不予采信，XX公司应按400万元借款本金偿还借款本息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。逾期利息的支付实质即是违约责任的承担。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部份的利息不予保护”。故双方约定的利息及违约金的总和不能超过银行同类贷款利率的四倍。本案双方当事人约定借款月利率为25‰，年利率为25‰×12=30%，而同类银行贷款利率（一年期）的四倍为7.4%×4=29.88%，故超过部份无效。因此，XX公司至2009年1月22日（共计280天）还款时利息共计400万元×29.88%÷365天×280天=916866元，本息相加为4916866元，还款440万元，尚欠本金为516866元。此款利息从2009年1月23日起计至实际偿还借款时止，因双方原约定的25‰月利率未超过此时同类银行贷款利率（一至三年期），故按月利率25‰计。双方除约定前述利息外，还约定资金占用费、项目管理费及违约金，该部份违约责任虽然系双方自由约定，但其实质是变相的利息，已超过法定的最高限度，故本院不予支持。XX公司主张超额偿还借款并请求返还缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于保证问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。本案被告王X德、邓X英、印山印刷厂、王X国、植X林均在借款合同或承诺书中约定承担连带清偿责任，故均为连带责任保证。该法第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。被告邓X英在其出具的承诺书中并未约定保证期间，其保证期间为六个月，张XX未在法定保证期间内向邓X英主张权利，故邓X英的保证责任解除，张XX主张由邓X英承担连带保证责任，本院不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至债务本息还清时为止等类似内容的，为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。被告王X德、王X国、植X林承诺的保证均未约定保证期间，故其保证期间为六个月；被告印山印刷厂承诺承担连带责任至借款本息全部归还完毕之日止，属保证期间约定不明，故其保证期间为二年。张XX在上述保证期间内向被告王X德、王X国、印山印刷厂及植X林主张了权利，故其保证期间消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。张XX于2009年9月14日向广西XX县人民法院提起民事诉讼，故该四被告保证责任不能免除。张XX主张由该四被告承担保证责任，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、第三十四条第二款的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司偿还原告（反诉被告）张XX借款人民币516866元及利息（以516866元从2009年1月23日起按月利率25‰计至实际偿还借款时止）。

二、被告王X德、王X国、XX县印山纸品印刷厂及植X林对被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司所负债务承担连带清偿责任。

三、驳回原告（反诉被告）张XX其他的诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司的反诉请求。

本安因本诉与反诉合并审理而分别减半收取本诉案件受理费7940元（本诉原告已预交15880元）、反诉案件受理费14760元（反诉原告已预交）、另诉讼保全费5000元（本诉原告已预交），由本院退回本诉原告张XX7940元，余27700元由原告（反诉被告）张XX负担4600元，由被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司及被告王X德、王X国、XX县印山纸品印刷厂、植X林共同负担23100元。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交本诉上诉案件受理费7940元、反诉上诉案件受理费14760元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：304216301040001416，开户行：农行桂林七星支行高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审  判  长       梁春弟

审  判  员       陈  芳

代理审判员       黄  强

二0一0年五月十四日

书  记  员        陆  玮

代理词

审判长、审判员：

张XX诉桂林XX化工技术有限公司等人借款合同纠纷本诉及反诉案，广西独秀律师事务所接受张XX的委托，指派卿建华律师担任其代理人。代理人根据本案事实及法律适用发表以下建议，敬请合议庭采纳。

一、本案原告起诉的是被告的欠款，但是被告却将原告给被告法定代表人王X国父亲王X德与原告个人之间借款中的还款项移植到本案的个人与单位之间的还款。

原告给被告的借款是：

1、2008年4月17日，400万元；

2、2008年5月12日，100万元。

原告给被告的借款合计是：500万元。

3、2008年6月19日被告法定代表人王X国的父亲王X德向原告借款：87.97万元。

原告给被告及被告法定代表人王X国的父亲王X德2008年6月19日的借款合计是：587.97万元。

2008年6月30日的《确认书》明确用于归还2008年5月12日的借款。

2009年元月30日的《确认书》确认：还87.97万元本金，余款还“2008年5月12日，100万元借款”本金余款及相应利息、违约金。

如果被告要将其法定代表人父亲的借款混入，就不应当只计算还款，而不计算借款。

二、被告方的给款情况：

1、2008年5月12日，给4万高慧（原告认为与本案无关）。

2、2008年5月23日，还40万，转账桂林星海投资管理有限责任公司；这是原账号返还的转账关系，用于归还2008年5月12日的借款。不应计入400万元借款关系。

3、2008年5月28日，还50万，2008年6月30日的《确认书》明确用于归还2008年5月12日的借款。

4、2008年7月16日，还100万，转账蒋婷账户（分两单）。

《确认书》明确：100万元用于归还2008年6月19日王X德向本案原告借款87.97万元的欠款本金87.97元。余款项为偿还被告2008年5月12日向原告借款100万元的借款本金余额及相应利息、违约金。

因上列190万元已经明确用于2008年5月12日的100万元借款及王X德2008年6月19日的借款87.97万元及相应利息、违约金。

2008年5月12日的借款100万元；被告法定代表人王X国的父亲王X德向原告个人借款87.97万元。因被告给付190万元后，原告予以通融。

所以，本案还款应扣除上列190万元。

因此，本案只是就2008年4月17日的400万元借款起诉。本案诉讼本金请求只按本金400万借款计算。

被告实际给款涉案款合计：630 - 190万元 = 440万元。

三、被告所提交的四份录音证据不能证明其主张。

1、被告是有备而来故意设置圈套，而且被告自己前后的说法是矛盾的；

2、原告没有义务对被告的每一句话都注意细听，原告也没有对被告故意设置圈套回答的义务。对被告故意设置圈套原告也没有认可。何况被告自己的说法都是矛盾的。

3、被告提供的录音是被告故意设置的圈套，而且在录音中原告并没有说过任何一句话是讲到“借款是利息写成借条的”。相反，从被告的讲话中可反证：原告借款中不存在高息，不是高利贷。

四、借款合计虽是587.97万元，但其中187.97万元已被两份《确认书》确认解决，故本案诉讼请求只按本金400万借款计算。

400万借款期间：2008.04.17—2009.01.22（还款440万之日），共计281天。

1、利息：

400×2.5%÷30×281=93.67万元

2、违约金：

（400 + 93.667）× 10% = 49.367万元

3、实际归还本金：440 – 93.667 - 49.367 = 296.963万元

截止至2010年1月22日，尚欠本金：

400 - 296.963 = 103.037万元

4、截止至起诉日（2009年9月12日）应付利息：

103.037 × 2.5%÷30 ×234= 20.092万元

5、诉讼请求为：103.037 + 20.092 = 123.129万元

四、担保人应承担连带责任

1、担保人依约定应承担连带责任；

2、债权人在法定期限内根据保险法第十八条、第二十六条等的规定，要求债务人履行债务，也要求保证人在其保证范围内承担连带责任。

至此，担保义务已经转化为连带的共同债务。

3、保证期间已被诉讼时效取代。

根据保险法第三十四条第二款的规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

根据中华人民共和国担保法第十八条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十六条、第三十四条（一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）保证期间内只要债权人请求保证人承担保证债务而保证人无抗辩权可行使时，保证期间就被诉讼时效取代。

4、连带责任保证中保证债务诉讼时效应适用一般诉讼时效制度的规定。

既然《担保法司法解释》把连带责任保证中的保证债务诉讼时效界定为诉讼时效，而不是除斥期。综观我国诉讼时效之规定，由于法律没有特别规定保证合同的诉讼时效期间，因此按照《民法通则》第135条的规定，保证合同的诉讼时效期间应为两年。

应当肯定，连带责任保证中保证债务的诉讼时效是一般诉讼时效。按照民法通则第一百三十五条、第一百三十六条和第一百三十七条的规定，诉讼时效期间分为如下几类：一是普通时效期间；二是特别时效期间；三是最长时效期间；四是法律另有规定的时效期间。这几类诉讼时效期间，除最长诉讼时效期间外，其余几类诉讼时效期间均存在着中断的问题。

5、在连带保证责任情况下，债权人有权直接要求保证人履行保证责任。

债权人在保证期间向保证人主张权利后，保证人将不因保证期间的届满而免责，保证债务的诉讼时效也因此而开始起算。由于债权人对债务人和连带责任保证人可以不分前后分别行使权利。所以，担保义务已经转化为连带的共同债务。

五、《担保法司法解释》第三十一条（不发生中断、中止、延长的法律后果）指的是：保证期间。《担保法司法解释》第三十四条第二项债权人在保证期间主张权利后，即引起诉讼时效的开始。

虽然，主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。因而，《担保法司法解释》在第三十六条中规定：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”

很显然，《担保法司法解释》第三十六条在关于连带责任保证中，是将主债务诉讼中断与保证债务诉讼时效中断问题分别加以规定的。我们在理解该解释时，绝不能仅仅根据“保证债务诉讼时效不中断”的字面，就简单地得出保证债务诉讼时效不存在中断问题的结论。其实，在理解该解释时，只要结合民诉法及相关司法解释即可得出正确的结论。最高人民法院《关于民事诉讼法的若干意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”从这个条文中可知，在连带责任保证的情况下，债权人可以撇开被保证人即主债务人，而单独向保证人主张权利。在此情况下，连带责任保证债务的诉讼时效当然引起中断。因此，对连带责任保证人的诉讼时效应从主张权利时计算。

最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二项：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

显然，不发生中断、中止、延长的法律后果指的是：保证期间。

因此，债权人在保证期间主张权利后，即引起诉讼时效的开始。

所以，担保人应承担连带责任。

原告诉讼请求事实清楚、证据确实充分，敬请法院支持原告的诉讼请求。

反诉部分：

一、利率 7.47%，是2007年12月21日调整的，一直执行到08年9月15日。本案借款利率为民间借款一班利率。比反诉原告向其他的借款利率低得多。

二、反诉原告所谓“只收到350万元”之辩解没有事实依据。

三、反诉原告对自己确认的事情忘得一干二净，所谓反诉被告多占其284万元之诉请没有任何事实依据，明显是胡搅蛮缠。

四、担保责任终结只是反诉原告内部之间的一厢情愿，反诉被告不知情，更不认可。

请法院请驳回反诉原告的反诉请求。

代理人：广西独秀律师事务所

律师：     卿建华

2010年4月9日

二审判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民事判决书

(2010)桂市民终字第1448号

上诉人(一审被告、反诉原告):桂林XX化工技术有限公司

法定代表人:王X国。

上诉人(一审被告):王X德。

上诉人(一审被告):邓X英。

上诉人(一审被告):XX县印山纸品印刷厂。

负责人王小鸾。

上诉人(一审被告):王X国。

被上诉人(一审原告、反诉被告):张XX。

一审被告:植X林。

上诉人桂林XX化工技术有限公司、王X德、邓X英、XX县印山纸品印刷厂、王X国因与被上诉人张XX、一审被告植X林民间借贷纠纷一案，不服桂林市秀峰区人民法院（2010）秀民初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人桂林XX化工技术有限公司和上诉人XX县印山纸品印刷厂的共同委托代理人李X良、梁XX、上诉人王X德及其委托代理人XXX、上诉人邓X英和上诉人王X国的共同委托代理人XXX、被上诉人张XX的委托代理人XXX、一审被告植X林的委托代理人XXX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司（原桂林XX化学农药有限公司，以下简称XX公司）于2008年4月17日与原告张XX（反诉被告）签订借款协议，XX公司向张XX借款人民币400万元，借款用途为银行转贷，借款月利率为2.5%，借款期限为一个月，即从2008年4月17日至5月16日，若不能按时还款，除按原借款利率3倍计收罚息外，另按每天1‰收取资金占用费、项目管理费或按拖欠本息的10%一次性向张XX支付违约金。被告XX县印山纸品印刷厂（以下简称印刷厂）、植X林作为承担该借款债务的连带清偿责任的保证人在该协议上签字、盖章，但该协议未约定保证期间。同时，被告王X国、王X德、邓X英向张XX出具承诺书，其承诺以其个人所有财产或夫妻共有财产对该借款承担无限连带清偿责任，亦未约定保证期限。印刷厂亦向张XX出具了承诺书，承诺以其所有财产对张XX的借款及相关费用承担连带担保责任，保证期限至XX公司将该借款本息全部归还完毕之日。之后，张XX借款给XX公司，XX公司为此向张XX出具了收条：“今收到张XX借款人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）其中转账收款人民币叁佰伍拾万元,收到现金伍拾万元”。

2009年1月22日，XX公司与案外人石荣桂签订借款协议，石荣桂借款500万元给XX公司，该借款中的440万元通过银行转账汇入双方约定的指定银行账户即陈斌的账户。XX公司以该440万元清偿本案涉讼的400万元借款债务，为此，XX公司开具委托书给陈斌，指定其将前述的440万元中的220万元转账汇入鞠斌的银行账户，另220万元转账汇入张XX的银行账户。同月26日，张XX出具了收到“陈斌交来的王X德还款人民币220万元”的收条。但XX公司与张XX对该440万元的构成，即借款本金、利息和违约金的具体数额未能协商一致，双方遂发生纠纷。

另查明，被告XX公司于2008年5月12日再向原告张XX借款100万元，约定其中50万元借款期限至2008年5月27日，另50万元借款期限至2008年6月11日，月利率为2.5%。同年6月19日，被告王X德向张XX借款879700元，并为此出具了借条，约定于2008年7月20日前归还。2008年5月23日，XX公司向桂林星海投资管理有限责任公司转款40万元用于偿还前述100万元的借款。同年5月27日，王X德向张XX银行账户转款50万元，王X德确认该款系偿还前述100万元的借款。同年7月18日，王X德向案外人蒋婷银行账户存款100万元，王X德确认该款中879700元系偿还前述879700元借款，余款系支付前述100万元借款的本息及违约金。

一审法院审理认为，债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。被告XX公司与原告张XX于2008年4月17日签订的借款协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，为有效协议，双方均应按协议履行各自的义务。张XX已履行出借款项义务，XX公司未按约定承担还款义务，其行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。XX公司主张张XX在400万元本金中预先扣除50万元借款利息缺乏证据，不予采信，其应按400万元借款本金偿还借款本息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。逾期利息的支付实质即是违约责任的承担。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。故，借贷双方约定的利息及违约金的总和不能超过银行同类贷款利率的四倍。本案双方当事人约定借款月利率为25‰，年利率为25‰×12=30%，而同类银行贷款利率（一年期）的四倍为7.4%×4=29.88%，故，超过部分无效。因此，XX公司至2009年1月22日（共计280天）还款时利息共计400万元×29.88%÷365天×280天=916866元，本息相加为4916866元，其已原告张XX440万元，尚欠本金516866元。此款利息从2009年1月23日起计至实际偿还借款时止，因双方原约定的25‰月利率未超过此时同类银行贷款利率（一至三年期），故应按月利率25‰计。双方除约定前述利息外，还约定资金占用费、项目管理费及违约金，该部分违约责任虽然系双方自由约定，但其实质是变相的利息，已超过法定的最高限度，故，不予支持。XX公司主张超额偿还借款并请求返还缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

关于保证问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。王X德、邓X英、印刷厂、王X国、植X林均在本案借款合同或承诺书中约定对XX公司向原告张XX的借款承担连带清偿责任，故，均为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。邓X英在其出具的承诺书中并未约定保证期间，其保证期间为六个月，张XX未在该法定保证期间内向邓X英主张权利，故，邓X英的保证责任解除，张XX主张由邓X英承担连带保证责任，不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”；第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。 王X德、王X国、植X林承诺的保证均未约定保证期间，故，其保证期间为六个月；印刷厂承诺承担连带责任至借款本息全部归还完毕之日止，属保证期间约定不明，故其保证期间为二年。张XX在上述保证期间内向王X德、印刷厂、王X国、植X林主张了权利，故，其保证期间消灭，开始计算保证合同的诉讼时效。张XX于2009年9月14日向广西壮族自治区XX县人民法院提起民事诉讼，故，王X德、印刷厂、王X国、植X林保证责任不能免除。张XX主张由其承担保证责任，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十六条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款的规定，判决：一、被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司偿还原告（反诉被告）张XX借款人民币516866元及利息（以516866元从2009年1月23日起按月利率25‰计至实际偿还借款时止）；二、被告王X德、王X国、XX县印山纸品印刷厂及植X林对被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司所负债务承担连带清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）张XX的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司的反诉请求。本案因本诉与反诉合并审理而分别减半收取本诉案件受理费7940元（原告已预交15880元）、反诉案件受理费14760元（反诉原告已预交）、诉讼保全费5000元（原告已预交），合计27700元，由原告（反诉被告）张XX负担4600元，由被告（反诉原告）桂林XX化工技术有限公司及被告王X德、王X国、XX县印山纸品印刷厂、植X林共同负担23100元。退回原告张XX预交的案件受理费7490元。

上诉人桂林XX化工技术有限公司、王X德、XX县印山纸品印刷厂、王X国、邓X英不服一审判决，上诉称：一、上诉人向被上诉人借款只有两次，即2008年4月17日和5月12日，协议借款金额500万元，其中有446万元通过银行转账到上诉人账户，另54万元称系现金给付，但被上诉人实际并未给付该款，其按约定于借款当日一次性扣当月利息共计12.5万元，其余41.5万元一直未付。借款以现金形式给付，其实是被上诉人预先扣除利息而牟取高利，该现金的来源不明，也没有其他证据证明。2008年6月19日、8月20日、9月20日的借条，是上诉人无法支付被上诉人借款利息而被被上诉人欺诈、胁迫而写成借条，且只有借据而无付款凭证，应当认定该借条为无效借条。二、与2008年4月17日、5月12日相关的借条，是被上诉人要求上诉人事先写好，其并得到该借条后，再通过银行转账将借款付给上诉人，而作为借款的现金部分却一直未付，实际已按双方的借款协议约定，在本金中扣减作为利息了。根据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，如有扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，不得将利息计入本金牟取高利，若利息计入本金计算复利的，只返还本金；一方以欺诈、胁迫等手段或者趁人之危，对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应当认定无效。三、2009年1月30日，被上诉人以要求案外人石荣桂提前收回借款为由，胁迫上诉人王X德在其已制作好的《确认书》上签字，王X德无可奈何地违心签了字，从该《确认书》的格式、内容和偿还借款时间及签订《确认书》的时间等，均证明是被上诉人所为，其行为的目的，是用合法的形式掩盖其非法侵吞上诉人的财产。四、一审判决的利息计算方式错误。按照双方订立的《借款协议》第四条的约定，被上诉人已经从借款本金中扣除了利息，被上诉人实际上也没有给付现金54万元的借款，因此，该54万元不应再计算利息。同时，对其他的借款，只能按照银行的同期贷款利率计算。对已归还的借款本金，不能计算以后的利息，没有归还的借款，则从借款时起计算至归还完毕时止。五、上诉人共借被上诉人款项446万元，上诉人于2008年5月12日、5月23日、5月27日、7月16日、2009年1月22日分五次共计向被上诉人还款630万元，计算至还款之日，按照约定的贷款利率，利息应当为64.167258万元，借款本息合计为510.167258万元，上诉人已向被上诉人多还款119.832742万元，该多还的款项，被上诉人应当返还给上诉人，同时，还应当计付从2009年1月22日至今的利息。请求：1、撤销一审判决；2、确认2008年6月19日、9月20日、10月21日的三条借条无效；3、撤销2008年6月30日、2009年1月30日的《确认书》；4、确认2008年4月17日、5月12日的《借款协议》的实际借款数额，并按照实际的借款数额以银行同期贷款利率计算利息，上诉人对没有发生的54万元借款的本息不承担返还责任；五、被上诉人返还上诉人桂林XX化工技术有限公司多付款项119.832742万元及相应利息。

上诉人王X德、XX县印山纸品印刷厂、王X国、邓X英在庭审时表示，其不应承担本案保证责任。XX县印山纸品印刷厂称其不是企业法人，一审认定其主体资格错误。

被上诉人张XX没有提交书面答辩状，其在庭审中表示尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

一审被告植X林对一审判决没有提交书面意见，在庭审中表示同意上诉人的意见，一审判决认定事实错误，程序不合法，其不应该承担连带清偿责任。

经开庭审理，一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人XX公司系依法设立的法人，被上诉人张XX是依法享有民事权利能力和民事行为能力的自然人。上诉人XX公司向被上诉人张XX借款用于返还到期的银行贷款，双方之间借款目的及用途没有损害国家利益和社会公共利益，故，双方于2008年4月17日签订的《借款协议》，合同主体适格，意思表示真实，除约定借款利率的条款因约定的利率高于最高人民法院的相关规定，过高部分无效和约定逾期还款按每天1‰收取资金占用费、项目管理费和违约金的条款属重复计算利息而无效外，其他合同条款有效，具有法律的约束力。上诉人XX公司作为借款人，应当履行如期返还借款和支付借款利息的合同义务，被上诉人张XX作为贷款人，应当履行如约提供借款的合同义务，并享有在借款期满时，要求借款人返还借款和支付合法利息的合同权利。

关于上诉人主张上诉人王X德分别于2008年6月19日、8月20日、9月20日向被上诉人张XX出具的借条无效和撤销上诉人王X德与被上诉人张XX于2008年6月30日和2009年1月30日签订的《确认书》的问题。上诉人认为该三份《借条》中的款项实际为本案涉讼的《借款协议》中的借款的利息，该两份《确认书》是由被上诉人张XX拟好，上诉人王X德是在受被上诉人张XX的欺诈和胁迫下，违心在《确认书》上签字，主张《借条》无效，撤销《确认书》。被上诉人认为《借条》是双方的另一借款关系，与本案无关，且主张6月19日的《借条》中的借款本金已清偿，两份《确认书》是经双方当事人协商一致后签订的，不存在欺诈、胁迫。上诉人对其主张没有提供证据证明，被上诉人张XX对其主张提供了《借条》和《确认书》证据证明。本案一审诉讼时，上诉人XX公司提起反诉，提出了被上诉人张XX向其返还其多给付的借款284万元及利息的诉讼请求，并提供了其向被上诉人还款634万元的证据，该634万元款项中的两笔款即87.97万元和50万元，就是前述6月19日的《借条》中的款项和6月30日《确认书》中的款项。一审法院受理了上诉人XX公司的反诉，与本诉合并审理。对上诉人XX公司提供的其向被上诉人还款634万元的证据和被上诉人张XX提供的《借条》和《确认书》证据，一审判决确认：2008年5月27日，王X德向张XX账户转款50万元，王X德确认该款系偿还前述（即XX公司于2008年5月12日向张XX借款100万元）100万元的借款，同年7月18日，王X德向案外人蒋婷银行账户存款100万元，以返还张XX的借款，王X德确认该款中的87.97万元系偿还前述（即2008年6月19日，王X德向张XX借款87.97万元）87.97万元借款，余款系支付前述（即2008年5月12日XX公司向被上诉人张XX借款100万元）100万元借款的本息及违约金。本院认为，一审法院经审理上诉人XX公司的反诉请求及其所提交的证据和被上诉人张XX提供的证据，查明了上述案件事实，确定了该150万元款项的用途，对上诉人XX公司的该项反诉主张不予支持。同时，对因签订和履行上述《借条》和《确认书》而产生的民事权利义务纠纷并未审理。一审法院的该反诉审理，程序合法，认定事实证据充分，本院予以确认。上诉人王X德分别于2008年6月19日、8月20日、9月20日向被上诉人张XX出具的三份《借条》，系双方的另一借款关系，因该借款的事实，与本案涉讼纠纷的事实不同，由此而产生的法律关系和法律后果亦不同，同理，上述的两份《确认书》的内容及所涉及的借款，亦与本案涉讼的借款无关，与本案系不同的法律关系。故，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人的该上诉请求，本案不宜审理，上诉人可就其主张另行提起诉讼。

关于上诉人XX公司与被上诉人张XX于2008年4月17日、5月12日签订《借款协议》后，因履行该协议而发生的实际借款数额和借款利息的计算问题。上诉人称其与被上诉人张XX签订2008年4月17日的《借款协议》后，被上诉人张XX通过银行转账借款350万元给上诉人，协议约定的另50万元借款，被上诉人张XX以收取利息或其他理由而没有出借。2008年5月12日的《借款协议》中约定的100万元借款，被上诉人张XX也只出借了96万元，另4万元也没有借予。因此，双方的实际借款数额为446万元，并只能按446万元计算利息，另56万元，依法不能认定为借款，更不能计算相应的利息。被上诉人张XX辨称《借款协议》签订后，其通过银行转账和现金支付的方式，完全履行了合同约定的提供借款的义务，有银行转账凭证和上诉人书写的《收条》证据证明，借款金额分别为400万元和100万元，合计500万元，根据合同约定，应当以500万元为借款本金，并以此计算利息。本院认为，上诉人XX公司与被上诉人于2008年4月17日签订的《借款协议》和提供借款的银行转账凭证及上诉人XX公司就此向被上诉人张XX出具的收到借款的《收条》等证据，证据的来源、形式符合法律规定，内容真实，与本案事实相关，本院予以采信。据此，本案涉讼的2008年4月17日《借款协议》项下400万元借款，被上诉人张XX已如约如数提供给了上诉人，上诉人已收讫该款项。上诉人称其只收到350万元借款，另50万元借款，被上诉人张XX以收取利息或其他理由而没有提供的主张，没有证据证明，且与采信的证据即其向被上诉人张XX出具的《收条》相互矛盾，上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。一审法院对该借款本金和利息的判决，事实清楚，适用法律正确，实体处分适当，应予以维持。上诉人与被上诉人于2008年5月12日签订的《借款协议》，与本案涉讼的《借款协议》无关，与本案涉讼纠纷的法律关系不一致，系另一法律关系，本案中不宜合并审理，上诉人可以另行提起诉讼。对上诉人的该项上诉主张，本院不予审理。

关于上诉人XX公司反诉请求被上诉人向其返还多占用资金1,198,327.42元及相应利息的问题。上诉人称其向被上诉人张XX借款本金为446万元，按《借款协议》约定的利息即月利息25‰分时段计算，共计641,672.58元，本息合计应为5,101,672.58元，其已向被上诉人张XX返还借款本息合计630万元，因此，被上诉人应当向其返还多占用资金1,198,327.42元及相应利息。本院认为，本案涉讼的借款本金为400万元，借款利率按最高人民法院的相关规定，为同类银行贷款利率（一年期）的四倍，利息计至2009年1月22日，共280天，计916866元，借款本金和利息合计4916866元。上诉人称其已向被上诉人张XX返还借款本息合计630万元，经审理查明，该630万元中的150万元为前述的2008年5月27日的50万元和同年7月18日的100万元，该两笔款项的用途和目的，本院已在前述中确认。另一笔40万元款项，一审法院经审理查明，为2008年5月23日，上诉人XX公司向桂林星海投资管理有限公司返还前述中的2008年7月18日的100万元借款。对一审法院认定的该事实，上诉人没有提起上诉，因此，对该事实，本院予以确认。故，在上诉人已向被上诉人张XX返还的630万元借款本息中，只有440万元与本案涉讼的借款相关，另190万元，与本案涉讼借款无关。至2009年1月22日，上诉人已返还被上诉人张XX本案涉讼借款440万元，因双方当事人对已返还的借款是否为借款的本金或利息未能协商一致。因此，应当按照交易习惯，确定为先支付借款利息，支付利息后尚余的款项为返还本金。故，该440万元款项中，属于支付借款利息的款项为916866元，返还借款本金的款项为3483134元，上诉人尚欠被上诉人张XX本案涉讼借款本金516866元。一审法院的该项判决，事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。

上诉人王X德、邓X英、XX县印山纸品印刷厂、王X国和一审被告植X林为本案涉讼债务提供保证担保，且在合同中约定对债务承担连带清偿责任，故，其保证为连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，上诉人王X德、邓X英、XX县印山纸品印刷厂、王X国和一审被告植X林对本案涉讼债务应当承担连带清偿责任，但因被上诉人张XX在法定期间未向保证人邓X英主张权利，故，上诉人邓X英的保证责任免除。上诉人XX县印山纸品印刷厂为个人独资企业，其为本案涉讼债务提供担保时，企业投资人和负责人为王X国，本案一审诉讼时，企业投资人和负责人为王桂鸾，本案二审诉讼时，企业投资人和负责人为王小鸾，而王X国与王桂鸾、王小鸾系姐弟关系，其均为王X德的子女，上诉人XX县印山纸品印刷厂实际是上述当事人的家庭企业，上诉人XX县印山纸品印刷厂的投资人和负责人的变更，依法不能免除其对本案涉讼债务连带清偿的保证责任。上诉人XX县印山纸品印刷厂称其不是本案的适格主体，不应当承担保证责任的理由，不符合法律规定，其理由不成立，本院亦不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律实体处分正确，应予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费16761元（上诉人已预交），由上诉人桂林XX化工技术有限公司、王X德、XX县印山纸品印刷厂、王X国负担。

本判决为终审判决。

审  判  长     郑 文 波

审  判  员     陈 海 涛

代理审判员     韦 兆 松

二○一○年九月七日

书  记  员     项 芳 菲