关键词：诈骗与职务侵占区别  

本案经办人员：郭进、黎嘉欣

基本案情：2014年11月26日邓某入职东莞某上市公司（下称“公司”）任职市场部区域主管一职，2017年10月到2019年11月期间，邓某离职后利用曾经是主管身份伙同在职员工以虚构交易、隐瞒真实交易金额的方式骗取销售款1216613.22元。2020年1月17日邓某被公安抓获归案，后检察院以涉嫌诈骗罪起诉邓某，要求追究其诈骗罪。

接案了解的案情：针对检察指控，邓某对诈骗罪有异议，理由是2017年10月到2019年11月期间其没有离职，属于正常履行职务。另外，对金额亦有异议。

难点：邓某入职公司后，公司以其名义办理了其他商业主体，如有限公司、个体工商户，随后邓某从该公司转到自己名下的商事主体，工资及社保均从商事主体处办理。而邓某无法提供公司指派其办理商事主体证据，因社保及工资均不从原公司支付或缴费，无法证明犯罪时段的劳动关系仍在原公司处。综上，公司报案称邓某离职后犯罪，经公、检认定，离职后犯罪则是诈骗，故指控邓某诈骗。

分析：本案若认定邓某为诈骗，则因金额特别巨大，其刑期至少是十年起步刑，反之若认定劳动关系仍在原公司，这种行为应认定为职务侵占，则相对诈骗量刑较轻。结合客观事实，辩护人按职务侵占为邓某辩护。

因难以证实邓某犯罪期间在原公司保持劳动关系，且邓某在看守所亦无法提供相应证据原件。本案在刑事侦查阶段会见后，确认民事与刑事同步进行，即在提供刑事辩护的同时，一并提起劳动仲裁，申请确认邓某与原公司的劳动关系起止时间。

理由如下：

1、因邓某受指令开设商事主体，则相应的没有在原公司办理离职手续，根据举证规则，原公司应当举证其离职的原因及具体时间。

2、仅从刑事辩护的角度出发，因提供不了反证，证明邓某在犯罪期间的劳动关系，人民法院未必采纳辩护人观点，故需要劳动仲裁案件确认劳动关系。

3、与公司法务人员联系，指出，如果隐瞒事实，将当事人的罪名由轻罪向重罪方向去引导司机机关，涉嫌诬告陷害罪，请公司人员慎重考虑向司法机关陈述客观事实。

4、提起劳动仲裁一并提出工资请求等其他与劳动争议有关的项目，争取获取更多的劳动关系证据，增加谈判筹码，争取公司主动陈述客观事实。

以上与邓某及家属沟通后，采纳了辩护人意见。经劳动仲裁、人民法院一审后，刑事案件法官与民事案件法官亦做了相应的交流。本案虽然民事案件法官没有采纳劳动关系的起止时间，但刑事案件法官采纳了辩护的意见，最终认定邓某犯职务侵占罪。

附本案辩护词及案号：

辩 护 词

尊敬的审判长，审判员：

广东xx律师事务所依法接受邓某及家属的委托，指派郭律师、黎律师作为邓某诈骗罪一案辩护人参加该案的一审阶段的审理活动。本律师详细阅读了本案相关卷宗，会见了被告人，根据本案的基本情况以及被告人认罪情况，辩护人特提出以下意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳：

一、起诉书中指控被告人邓某实施诈骗罪的罪名有异议。被告人邓某与被害人公司之间在案涉时间存在劳动关系，且至案发时均未解除、终止劳动关系，故本案不应当认定为诈骗罪，即使邓某有犯罪行为则涉嫌职务侵占罪而非诈骗罪。

第一、被告人邓某自2014年5月1日入职以来至被抓获时一直为被害人某公司提供劳动，从事区域主管一职。

被告人某公司仅向公安机关提交被告人在2016年12月期间的《离职申请书》，且该申请书中确认写明申请离职时间是2016年12月，需要被害人同意栏四个栏目中均无被害人的管理人员的签字或盖章，根据被害人的员工手册及劳动合同的规定该申请书没有发生法律效力。此外，被害人单方面称被告人系在2017年7月离职，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）法释[2020]26号第四十四条规定，用人单位应当就解除劳动合同承担举证责任，因被害人却未能提交该期间段的离职交接证明，证明被告人实际离职时间，且根据双方之间的《劳动合同》规定和一般人的做法，员工离职一般只需提前一个月向用人单位申请即可，不可能存在有八个月的交接时间，且在交接时间内，未回收走被告人的工作证。因此，本案不能仅凭被害人口头陈述确认被告人于2017年7月离职，应当结合邓某自2017年7月至今的微信工作群记录、银行流水记录、微信工作图片及微信圈记录等确认邓某的劳动关系存在与否。

第二、结合《刑事侦查卷宗》中的除被害人外，其他人员的询问或讯问笔录，涉案人员均不清楚被告人已于2017年7月离职，相反在诉讼证据卷1中第78页，郑xx的讯问笔录中，郑xx回答“我们每次回到道滘某公司开店长会都能看到他参加会议”，证明被告人一直在被害人处工作，从未离职，定期参加被害人的工作会议。

第三、在2018年10月26日，被害人曾组织员工到港珠澳大桥旅游，被告人也参与其中。在另案（2020）粤1971民初 号中，被告人向东莞市第一人民法院调取照片中被害人相关员工的参保明细，被害人承认照片中的刘xx玉与李xx等人为其员工，职务分别为行政经理与区域督导；另外，被害人对被告人提供的《2019年的费用报销单》承认该报销单相关的表格样式至今仍沿用，由相关负责人员签字，准予报销。进一步证明，被告人系被害人员工，未曾在2017年7月离职的事实。

第四、xx的询问笔录（诉讼文书第四卷 P4严某回复“从2017年11月到2018年7月份，后来我调店到四会昌大昌店，邓某管不到我，就没做了。”  以及P145 谢某回复“从2019年5月到2019年9月份，公司换了区域，邓某管不到我，就没有做了。”）中可归纳被害人某公司对区域主管的设置规则为：每个店铺均有区域主管管理，在同一时期区域主管有且仅有一名，并且每隔一段时间由被害人调配区域主管到不同店铺管理门店，门店的店长和员工由区域主管对接管理，不仅在门店经营管理上，而且在财务上必须经区域主管核实，每个门店均须向被害人汇报业绩，区域主管则根据所管理门店的业绩计算业绩提成和奖金。因此，在逻辑上，被告人不可能在没有职务基础上能够直接对接门店店长和店员管理门店，且被告人不可能在同一时期与被害人任命的另一区域主管同时管理同一门店，且不被另一个主管发现，或者不可能存在完全没有主管管理的门店。由此可见，被告人系被害人的区域主管，未曾离职。

第五、被告人系基于区域主管的职务行为而掌握被害人的各项活动内容、方式、方案及活动时间并且熟悉掌握被害人各项软件的操作流程，账目流转等，从而侵占销售利润差价。反之，若被告人没有区域主管主管一职，被告人是不可能侵占被害人的利润差价。

综上，被告人与被害人某公司之间一直存在劳动关系，被告人系利用其区域主管的职务之便侵占被害人利益，不应当认定为诈骗罪。

二、对被告人邓某实施犯罪金额有异议。

首先，根据涉案人员的转账记录统计，核算其中与被告人邓某有关的出入账之间的数据差额为474443.24元，因此案涉金额为474443.24元。

其次，被害人某公司的门店分为直营店和联营店，而联营店仅须将其所获得的利润20-25%作为盈利交给被害人某公司，因此，被告人邓某侵占被害人财产金额应当在区分直营店和联营店的性质后，再对各店铺所获得的利润差价按相应比例计算被害人既得利益，得出事实上被告人侵占被害人财产的数额。

再次，本案涉及金额差额来源于活动差价，即将促销活动销售价格应用在非促销时间，被告人所获得的利益并不侵害被害人的实际销售利益，仅仅侵占被害人可能够获得更多的利润空间，故该部分金额对被害人影响较小，社会危害较低。

三、请法庭在量刑时充分考虑以下情节从轻或减轻对被告人邓某的处罚。

1、被告人有坦白情节，依法从轻处罚。

根据到案经过及被告人第一次询问笔录中可看出，被告人到案后如实供述自己的罪行，属于坦白情节，应依法从轻处罚。

2、被告人当庭表示认罪，悔罪态度较好。

被告人法律知识薄弱，之前未能够正确理解诈骗罪或职务侵占罪的含义及构成要件，不知不觉实施犯罪行为，给他人及社会造成不良影响。但被告人到案后，主动交代了全部违法犯罪事实，并经过有关机关教育后，当庭承认了司法机关的指控，认罪态度良好。

3、 被告人无前科，系初犯，主观恶性小，应当从轻处罚。  

综上，被告人邓某在本案中有诸多可以从轻、减轻的量刑情节且其悔罪表现深刻，也是初犯，主观恶性较小，再次犯罪的可能性不大，不致危害社会。加之，被告人有未成年小孩需要抚养照顾，请求法庭对被告人从轻处罚。

以上辩护意见，敬请合议庭采纳。

此致

敬礼！

 本案案号：（2020）粤1971刑初4653号