非法销售彩票究竟构成什么罪

　　“蒋律师，卖黑 彩被抓了会判多久？”身为律师，经常遇到此类咨询。因黑 彩赔率高、易操作，加上互联网发展和手机普及，致使“黑 彩”案件高发频发。司法实践中，对购买黑 彩者一般以赌博处以行政罚款或拘留，但对于销售黑 彩的定罪却做法各异。结合亲身办理的多起黑 彩案件，查阅国内多起黑 彩判例，经总结归纳，实践中销售“黑 彩”主要构成以下三类犯罪：

　　第一类：开设赌场罪

　　（一）典型案例：何某、李某开设赌场案

　　何某、李某经共谋共同销售3D黑 彩，利用国家公开发行的彩票3D中奖信息，自行设定赔率，以高额奖金吸引他人投注，从中牟利。自2020年10月18日开始，由何某任庄家，由李某利用自己位于彩票站的便利接受他人投注并按投注金额的15%提成，何某使用微信将当日的投注情况报给何某，何某计算出当日投注金额、中奖金额、何某提成、二人之间结算金额后通过微信发给何某，待二人之间结算金额达到5000元以上时结账。经统计，2020年10月19日至2021年9月4日之间，二人接受黑 彩的投注金额共计562880元，其中何某获利83800元，何某获利32155元。司法机关认为，何某、李某利用国家公开发行的彩票中奖信息，自行设定赔率，以高额奖金吸引他人投注，通过对赌及抽头的方式获利，构成开设赌场罪。

　　（二）法律依据

　　《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于开设赌场”。

　　《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 （公通字[2010]40号）：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，均属于“开设赌场”。

　　（三）主要特点

　　将通过微信销售彩票结算认定为“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”、将建立微信群认定为“建立赌博网站”，是将销售黑 彩认定为开设赌场的显著特征。因建立网站用于赌博没有数额要求，只要认定微信群系赌博网站即可定性开设赌场罪，处“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，数额只是情节严重的判断依据，如果“抽水3万、违法所得3万、赌资30万、人数120人”构成情节严重处“5年以上10年以下有期徒刑”。

　　因为入罪门槛底、量刑重，开设赌场罪最受公安机关青睐，实践中侦查机关多以该罪名立案侦查，但对犯罪嫌疑人却最为凶险。

　　第二类：非法经营罪

　　（一）典型案例：玉A、玉B、玉C非法经营案

　　2018年11月至2019年2月期间，在未经福利彩票管理中心许可的情况下，玉B经玉A同意后为其销售3D黑 彩，并邀约玉C共同销售。玉B、玉C提取销售额15%后，由玉B将剩余违法所得43221元通过微信转给玉A。司法机关认为，3人未经国家批准擅自销售彩票，非法经营违法所得43221元，构成非法经营罪。

　　（二）法律依据

　　《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）第六条规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

　　（三）主要特点

　　一般情况下，因非法经营罪入罪标准为“非法经营数额在5万元以上”“违法所得在1万元以上”，量刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，最高刑期不超过五年，对犯罪嫌疑人而言，如果涉案金额大，定非法经营罪比开设赌场罪更有利。

　　第三类：赌博罪

　　（一）典型案例：田某某赌博案

　　2020年10月，田某某和陈某某（另处）商定合作收黑 彩，陈某某是田某某的上级庄家，陈某某按赌资额3%给田某某返点。2020年11月12日至2020年11月26日期间，张某某（另处）把所收78670元赌资押注号报送给田某某，田某某将自己收到的及张某某收到的黒彩203590元赌资押注号报给陈某某，案发后田某某上缴非法所得6,000.00元。司法机关认为，田某某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人聚众赌博，构成赌博罪。

　　（二）法律依据

　　《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”：

　　组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

　　组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

　　组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

　　（三）主要特点

　　赞成赌博罪的人认为，销售黑 彩只是利用福彩的中奖号码进行外围赌博行为，并未实际发售彩票，不具备国家有关彩票规定的特定形式去干扰正常的彩票市场，不会直接侵犯彩票行业特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用正规彩票的开奖号码进行的对赌行为，不能认定为非法经营行为。该罪因量刑较低，数额再高最高刑期才有期徒刑三年，因而备受辩护人青睐而被司法机关“冷落”。

　　综上，司法实践中对销售黑 彩的定性并不统一，“仁者见仁、智者见智”。对公安机关而言，从打击犯罪的角度倾向于定性开设赌场；对辩护人而言，本着无罪或罪轻辩护的职责倾向于定性赌博。当然，鉴于每起案件都有自己的特殊性，作为辩护律师，如何从全案证据作出综合分析，如何制定对当事人最有利的辩护方案，如何让办案人员采纳自己的辩护观点，如何实现当事人利益最大化，需要理论基础，更需要实践经验。因为辩护是一门技术，也是一门艺术！