上诉人：刘林，男，汉族，61岁，昌吉市城郊办事处第一居委居民，现住昌吉市城郊办事处第一居委。
委托代理人：田文刚，北京乾坤律师事务所乌鲁木齐分所律师。
被上诉人：王金柱，男，汉族，37岁，系新城建筑有限责任公司新园分公司项目经理，现住昌吉市城郊办事处园丰三队。
上诉人因与被上诉人《承建私人住宅合同》纠纷一案，不服昌吉市人民法院2003年11月17日（2000）昌民初字第02134号民事判决书，现提出上诉。
上诉请求：
一、 依法撤销一审错误判决，依法改判。
二、 依法追究被上诉人不能按合同规定的质量和期限交付所承揽的定作物（包工包料的住宅）的违约责任，依法支付不能完成工作部分价款总值30%的违约金；
三、 依法判令被上诉人偿付不符合质量要求项目返工工程费用72323.36元；
四、 由被上诉人承担全部诉讼费用和检测鉴定费用。
上诉事实与理由：
上诉人接到昌吉市法院迟到了三年的一审判决书，纵观其内容，太让上诉人吃惊了，这哪里是“依法”作出的判决？根本就是有法不依，充满了毫无依据的“奇思怪想”的东西。受害方继续受害，严重违约方最终却受到了保护。上诉人用辛劳一辈子积攒的有限的资金，大包给了被上诉人，却换来了一个干得到处不符合质量要求，半途而废、本来约定三个月工期，可现在三年多了也无法交工的“烂尾”住宅工程，给上诉方造成了极大的经济损失和精神上的痛苦。既已认定承揽方合同义务没有履行完，构成违约，最终还让违约方轻轻松松地继续拿工程款，不构成违约的上诉人却还要继续给不合格工程偿付工程款，上诉人不禁要质疑：公理何在？这是哪一家的法律？我们国家有保护违约承揽方的法律吗？
本案既然属于合同纠纷，那么，准确确定合同违约责任就是解决纠纷的关键所在。而恰恰在这个问题上，一审法院认定事实不清，证据不足，以致得出了错误的结论。上诉人有以下几方面的理由来支持自己的观点。
第一、关于事实不清。一审判决书就双方发生纠纷的原因陈述事实不清楚、不准确。按照被上诉人在其一审诉状中的叙述是这样的，“依合同约定，被告应第四次付款，即工程总造价的10%，而被告却不予支付，被告累计欠付原告工程进度款5万余元。致使原告被迫于2000年7月20日停工。”双方的纠纷主要通过被上诉人的停工表现出来，被上诉人也明确表示停工是因为第四次款未付。
那么，第四次款为什么未付呢？上诉人在一审庭审中是这样陈述的：“被告发现原告方在施工过程中，存在大量的偷工减料行为和不按合同、不按图纸施工的做法”“多次向原告提出交涉，要求处理和解决，可原告总是回避和躲”，因此，上诉人认为被上诉人的行为已经首先违约，合同已无法继续履行，才停止付款。根据合同法的规定，只要有证据能证明首先违约行为，中止履行合同是不承担违约责任的。
一审法院也在判决书中对停工原因给出了定性：“造成停工的原因是由于双方就工程质量是否存在着质量瑕疵产生纠纷，经鉴定确实存在质量瑕疵，并非由于被告刘林单方故意违约所致”，这实际上就是否定了被上诉人的观点，否定了停工是由于刘林不付第四次款的说法，也就从根本上定了性：刘林停止第四次款支付的行为不构成违约。停工的原因既然是质量纠纷所致，不是由上诉人的违约行为所导致，那么，在最终处理时，为什么不依据这一事实认定呢？                
根据这样的事实，这样的定性，一审法院却做出了追究上诉人违约责任的违背事实、自相矛盾的判决，这是简单的对事实认识不清，还是有其他什么动机，上诉人不得而知。但从这一点上，足以证明，一审法院把事实根本没有弄清楚。
第二、关于本案被上诉方证据不可信问题。人民法院采信证据，该证据来源必须合法，内容必须真实可信。
被上诉方在一审当中，搞了一个所谓的“工程结算审查通知书”，按国家标准工程造价算了一个“工程总造价”，可笑的是，总造价里还不包括电气工程，更不包括水暖部分，可这些合同里都有啊！只算了工程的土建部分，就算出了479199.11元。并且委托方提供的计算资料还不全，没有提供安装工程的资料，资料不全的情况下所作的部分结论，能作为解决本案全部纠纷的依据吗？难道还让上诉人接着打第二场官司、第三场官司吗？这份造价审查通知不光资料不全，并且内容漏洞百出，有大量虚假成分，没有反映出工程的真实情况、真实面貌、真实价格，例如：第一页当中四万余元的清水砖墙就根本不存在！合同上也没有此项，乌鲁木齐国际大巴扎才是清水砖墙，清水砖墙和抹灰砖墙的价格根本也不是一回事。

另外，在一审中，我方已指出该工程造价成果文件材料上，未加盖资质印章和造价师印章是违反法定条件的，是不具备法律效力的。我国法律明文规定，有权出具工程造价咨询成果文件的单位，必须是有资质的单位。而本案一审中被上诉人出具的该材料不具备这些法定条件。况且，现场所测工程量也未经我方签字认可，属程序违法。再者说，作为昌吉州工程造价管理部门，你有权审查，但你不能自编自审，这是不能让人接受的。审查部门要依据事实材料来审查，来出具审查意见，明明是质量不符合要求的工程，你凭什么按合格的工程来审，还以国家标准工程的造价来编制预算？最高人民法院规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一审法院竟然采信不合法，不具法律效力的东西，真让人不可思议！
第三、一审法院的判决适用法律存在问题。例如，判决中说依据《合同法》第109条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”质量不符合要求可以选择要求对方承担减少价款或者报酬的违约责任，那你让受损害方选择了没有？这一项权利你让受损害方行使了吗？
另外，依据第281条、283条处理本案是错误的，因为这两条是适用于建设工程合同纠纷的，而本案属于承揽合同纠纷，不能适用这两条规定。适用不该适用的法律规定能把案件处理公正合法吗？
第四、一审法院既已认定双方合同合法有效，那么，双方约定的工程价款就必须严格维护，处理案件就应以合同价款为基本依据。一审法院在判决书中引用了大量的合同内容，但却把最重要的合同价款421560.75总造价实际上给推翻了。说什么“放弃权利”，合同内的约定才有权利，权利怎么跑到合同外去了？合同之外还有权利吗？合同外有权利还订合同干什么？
第五、一审判决结果属于有法不依。准确地核定本案未完工程部分的价款才是处理和解决本案纠纷的关键所在。已完工部分存在大量质量不符合要求的问题，按照合同法律规定必须按质论价。而交不出工作成果的承建合同承建方必须承担违约责任！违约金的计算方式就是不能完工部分价款总值的10%-30%，法律规定特别清楚，上诉人强烈要求中级人民法院撤销一审法院有法不依的判决，还上诉人一个公道！

此致
昌吉州中级人民法院

上诉人：刘林
二OO三年十一月二十四日