委托代理人：山东衡明律师事务所律师。

**公司在原审中诉称，**公司是一家在美国注册设立的企业，系“******”系列邮件服务器软件的著作权人，该系列软件自推出以来就受到业界普遍好评，它安全、可靠、稳定、功能强大，已成为世界上最为流行的邮件服务器软件之一。**公司发现**公司未经合法许可，擅自在其公司网站上商业性使用“********”软件，其行为侵犯了**公司的计算机软件著作权，并给**公司造成了严重经济损失，故请求依法判令**公司：立即停止使用并卸载在其网站上使用的“********”软件；赔偿**公司经济损失人民币270000元及为制止侵权行为而支出的合理费用人民币30000元；承担本案全部诉讼费用。

原审法院经审理查明，**公司系在美国注册成立的法人，美国与中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国。2012年8月31日，“******”软件在美国版权局进行版权登记，作者为**公司。

2012年11月5日，**公司的授权代表人***代表**公司出具证明，证明上海某信息科技有限公司是**公司在中国的独家授权总代理，是“******”邮件服务器软件在中国的独家供应商。

**公司在原审庭审中提交“******”光盘一张，并说明该光盘来源于上海某知识产权代理有限公司。该光盘外包装盒上均为英文，正面标有“******”、“alt-**”等字样，背面下方标有“*-**，Ltd”、“**”等字样。

2013年10月30日，上海某知识产权代理有限公司的委托代理人李某1、李某2在上海市某公证处公证员的监督下，对该公证处的计算机进行操作，进行证据保全，过程为：1、在桌面新建“MD证据保全10”文件夹，并将空白Micr**rd文档设置页码后，以文件名“001”另存入“MD证据保全10”文件夹。2、打开IE浏览器，在地址栏内键入“。。。。。。。”按回车键进入新页面，点击“公共查询”进入新页面，点击“备案信息”进入查询页面，在该页面的“网站域名”查询框中输入“。。。”后进行查询，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第1至3页）。3、在第3页显示的页面，点击“。。。”网址，进入该网站页面。将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第4至5页）。4、点击当前页“联系我们”文字链接，进入新页面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第6至8页）。5、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，将当前页截屏，依次粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第9页）。6、按回车键弹出上述命令程序窗口界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第10页）。7、在该界面分别输入“ns。。up”、“s。。e=mx”、“wfl。。om”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第11页）。8、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面分别键入“teln。。。m25”、“tel*m。。10”，按回车键进入新界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第12至15页）。9、打开IE浏览器，在地址栏内键入“。。。。。”，按回车键进入新页面，屏幕显示的“w**min。。on”页面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第16页）。10、关闭所有页面及文件。在李某进行上述操作过程中，同时使用“屏幕录像专家v2012”软件对相关浏览过程进行实时录制，录制生成得到“录像1”。在完成浏览后，将录制生成的“录像1”及“MD证据保全10”文件夹刻录制成光盘一式四张。该公证书还载明：本公证书后所附的打印件为李某在公证员及公证人员的监督下现场实时打印，与操作时所见实际内容相符；上述操作过程存于电脑硬盘的“录像1”及“MD证据保全10”文件夹刻录制成的光盘一式四张，一张留存公证处，其余光盘密封后加贴公证处封签后连同公证书一同交申请人。原审庭审中当庭播放上述封存光盘，运行结果显示，在运行状态下，在**公司的网站上显示有“M*m。。.3”字样，但并未显示“MD*。。3”的具体内容。

2013年12月4日，上海某知识产权代理有限公司的委托代理人在上海市某公证处公证员的监督下，对该公证处的计算机进行操作，进行证据保全，过程为：1、在桌面新建“MD证据保全二次09”文件夹，并将空白***d文档设置页码后，以文件名“001”另存入“MD证据保全二次09”文件夹。2、打开IE浏览器，在地址栏内键入“w。。。n”按回车键进入新页面，点击“公共查询”进入新页面，点击“备案信息”进入查询页面，在该页面的“网站域名”查询框中输入“w*e。。m”后进行查询，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第1至3页）。3、在第3页显示的页面，点击“***”网址，进入该网站页面。将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第4至5页）。4、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“c*9*d”命令，将当前页截屏，依次粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第6页）。5、按回车键弹出上述命令程序窗口界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第7页）。6、在该界面分别输入“n**。up”、“s*t。。=*”、“wfl**m”命令，屏幕显示上述命令检测结果的窗口界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第8页）。7、点击桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“*d”命令，按回车键弹出上述命令程序窗口界面，在该界面分别键入“t**。。。5”、“***0”，按回车键进入新界面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第9至12页）。8、在*浏览器地址栏内键入“。。。00”，按回车键进入新页面，屏幕显示的“w**。。**”页面，在电子邮件地址栏输入“t*”，密码栏输入“*t”，点击“登录”按钮，进入新页面，将当前页截屏，依次复制粘贴至文件名为“001”的文档内（见附件第13至15页）。9、关闭所有页面及文件。在李某进行上述操作过程中，同时使用“屏幕录像专家v*2”软件对相关浏览过程进行实时录制，录制生成得到“录像1”。在完成浏览后，将录制生成的“录像1”及“MD证据保全二次*9”文件夹刻录制成光盘一式四张。该公证书还载明：本公证书后所附的打印件为李某在公证员及公证人员的监督下现场实时打印，与操作时所见实际内容相符；上述操作过程存于电脑硬盘的“录像1”及“*D证据保全二次*”文件夹刻录制成的光盘一式四张，一张留存公证处，其余光盘密封后加贴公证处封签后连同公证书一同交申请人。原审庭审中当庭播放上述封存光盘，运行结果显示，在运行状态下，在**公司的网站上显示有“**”字样，但并未显示“**”的具体内容。

原审庭审中，**公司主张在**公司网站上运行的软件名称为“**”，与其享有著作权的“**”软件名称相同，因此**公司侵害了其“**”软件著作权。**公司认可“**”为其公司网站，但认为“**”软件是由许多符号化指令序列文件组成，虽然其网站上运行的软件名称也叫“**”，但是否与**公司的为同一软件无法确定。

原审法院认为，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。**公司为美国公司，且系**公司针对侵害其著作权提起的诉讼，本案属于涉外侵权纠纷。本案的侵权行为地在中国境内，双方当事人亦选择适用中华人民共和国法律解决本案的实体争议，故应依据中华人民共和国法律解决本案的实体争议，诉讼程序适用中华人民共和国的涉外民商事法律程序。**公司的住所地在**，在原审法院涉外民商事案件集中管辖区内，故原审法院依法对本案享有管辖权。

《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。**公司为美国公司，中国和美国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，因此，**公司对“******”软件享有的著作权受中国法律保护。本案中，**公司提交了“******”软件在美国版权局的版权注册登记，著作权人为**公司。**公司明确其在本案中要求保护的软件作品为“********”，同时主张“********”系“******”软件的升级版本，但未提交“********”版本的版权登记。原审法院认为，由于软件升级更新的必要，同一软件往往拥有依次递进的多个不同版本，而不同版本的实质内容通常并不发生变更，只是内容的更新升级，且由于软件升级速度快、间隔时间短，权利人也往往难以将全部版本都一一进行登记，在**公司没有相反证据的情况下，可以认定**公司对“********”软件享有著作权，因此，该版本软件亦受我国法律的保护。但，法律对计算机软件的保护并非为一概念或名称，其要保护的是表达，即软件的具体内容，**公司如要证明**公司侵犯了其享有的“********”软件的著作权，除要证明其对涉案软件享有著作权外，还要证明权利客体的具体内容，即应当提交其著作权载体用以证明涉案“********”软件的具体内容。**公司虽然提交了其主张来源于上海某知识产权代理有限公司的光盘用以证明其权利内容，但因系单一证据，无法确认该光盘的真实性，更无法确认该光盘的内容与**公司在美国版权局登记的“******”以及其据以主张权利的“********”系列软件内容的一致性，且经原审法院释明，**公司明确不再就“******”、“********”软件载体所体现的具体内容进一步提供证据，故其诉讼请求不应得到支持，依法应当予以驳回。还需要予以说明的是，**公司主张**公司网站上运行的软件名称与**公司享有著作权的软件名称相同，侵害了其计算机软件著作权，则**公司应当就其据以主张权利的“********”软件与**公司在其网站上运行的被控侵权软件的具体内容是否相同或实质性相似承担举证责任，但**公司目前提供的证据仅能体现被控侵权软件的名称为“********”，并未体现该被控侵权软件的具体内容。因此，无法就**公司据以主张权利的“********”软件与被控侵权软件的具体内容是否相同或实质性相似进行比对，即无法就**公司在其网站上运行被控侵权软件的行为是否侵害了涉案“********”软件著作权作出认定。综上，即使**公司能够证明“******”、“********”软件载体的具体内容，但在未能证明被控侵权软件具体内容的前提下，其要求停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求亦不应得到支持。

综上，原审法院依据《计算机软件保护条例》第五条第三款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费人民币5800元，由**公司负担。

上诉人**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持**公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由**公司负担。其主要理由为：1、原审法院已认定**公司对“********”软件享有著作权，对上海**信息科技有限公司是**公司的“******”邮件服务器软件在中国的独家供应商的事实也予以确认，故该公司所提供的“********”软件光盘来源的真实性及与**公司的“********”软件内容的一致性毋庸置疑，原审法院不确认该光盘来源，属于认定事实错误。2、**公司提交的**、**公证书所采用的取证命令程序是计算机专业领域的公知常识，通过这些命令得到的反馈信息具有准确性和权威性，足以证明**公司使用了涉案“********”软件，且涉案“********”软件是一款知名度高且非常流行的邮件服务器软件，涉案被控侵权软件与**公司的“********”软件名称及版本编号规则相同，根据民事证据高度盖然性的证明标准，亦应当认定**公司使用的“********”软件与**公司享有著作权的“********”软件为同一软件，**公司应当承担侵权民事责任。

被上诉人**公司答辩称，1、**公司是威某商务网的会员用户，使用的企业邮箱服务是**商务网提供，**公司只提供域名（***邮件交换记录的解析，目标IP为211.152.17.86，此IP所有权并不属于**公司，**公司无法控制该服务器，也不具备安装涉案被控侵权软件的实际可能性，**公司并未安装涉案软件，不构成侵权，不应承担侵权民事责任。2、**公司提供的**、**公证书均系上海公证机构跨地域公证，属于违法管辖，公证时公证员未对计算机进行清洁性检查，操作员与**公司存在利害关系，且公证网页的运行结果仅显示有“********”字样，并未显示该软件的具体内容。因此，上述公证书不应作为认定本案事实的依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

二审期间，**公司为证明其上诉主张，提交了如下两组证据：

第一组证据：证据1、“********”软件光盘一张；

证据2、上海某信息科技有限公司出具的书面证明一份；

证据3、顺丰快递单一份。

上述证据拟证明**公司系“********”软件的著作权人及该软件的具体内容。

**公司质证称，上海某信息科技有限公司与**公司之间具有利害关系，对上述证据的真实性均有异议，上述证据不能证明**公司的主张。本院认为，上海某信息科技有限公司提供的软件光盘并非合法出版物，系该公司自行复制，光盘中的复制内容来源不明，本院对该证据不予采信。

第二组证据：证据4、《非常**企业网络安全实战指南》**；

证据5、《网络服务器配置与管理（WindowsS**版）》**；

证据6、《Windows**系统管理（第三版）》**；

证据7、《网络操作系统教程》**。

上述证据拟证明**公司开发的涉案******软件功能强大、知名度高，涉案公证书中采用Telnet命令登录的取证方式在计算机网络类的书籍中都有介绍，所获得的结果具有准确性和权威性，能够证明**公司使用了**公司的涉案“********”软件。

**公司质证称，对上述证据的真实性均无异议，但涉案公证书的取证结果仅显示“********”字样，未显示被控侵权软件的具体内容，不能仅凭界面显示内容即认定被控侵权软件与**公司主张权利的软件相同。本院认为，**公司对上述证据的真实性均无异议，其真实性应予确认，但上述证据与本案没有关联性，不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：**公司是否侵害了**公司主张的涉案“********”计算机软件著作权，是否应当承担相应的民事责任。

我国《计算机软件保护条例》第二条、第四条规定，本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。受本条例保护的计算机软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，**公司主张**公司侵害了其“********”计算机软件著作权，则**公司首先应当举证证明其享有“********”计算机软件的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。据此，**公司应当提交其主张保护的“********”计算机软件的有形载体，如该软件的合法出版光盘或记载该软件的计算机程序及其有关文档具体内容的原始资料、该软件的著作权登记证书等相关证据。但本案中，**公司既未提交“********”计算机软件的著作权登记证书，也未提交该软件的计算机程序及其有关文档的原始资料或合法出版的软件光盘，仅提交了“******”计算机软件在美国的版权注册证以及其独家授权代理商上海某信息科技有限公司的书面证明和一张光盘复制件。本院认为，首先，**公司提交的“******”计算机软件在美国的版权注册证仅能证明**公司系“******”计算机软件的著作权人，但仅凭该证据并不能直接推定**公司也系“********”计算机软件的著作权人，更无法证明“********”软件的计算机程序及其有关文档的具体内容；其次，关于**公司提交的由上海某信息科技有限公司提供的“********”计算机软件光盘，上海某信息科技有限公司在其出具的书面证明中已明确说明该光盘是其根据**公司提供的正版软件自行复制而成的，因**公司始终未能提交其主张权利的“********”计算机软件的计算机程序及其有关文档的具体内容或正版软件，故无法确认上海某信息科技有限公司提供的光盘复制件内容的真实性，该光盘亦不能作为有效证据使用。综上所述，**公司提交的证据不足以证明“********”计算机软件的具体内容及其享有该软件的著作权。因此，**公司主张**公司的行为侵害其“********”计算机软件著作权，应当承担相应的侵权赔偿责任，缺乏事实和法律依据。**公司未能完成其举证证明责任，应当承担于己不利的法律后果，原审法院依法驳回**公司的诉讼请求，并无不当。

综上，上诉人**公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由上诉人**公司负担。

本判决为终审判决。