吴某某与天津市宁河区某医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

　　吴某某与天津市宁河区**医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

　　审理法院：天津市第二中级人民法院

　　案号：(2016)津02民终1212号

　　上诉人（原审被告）天津市宁河区**医院，住所地天津市宁河区芦台镇***20号。

　　法定代表人于某某，院长。

　　委托代理人刘某某，天津市宁河县148专线法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审原告）吴某某。

　　委托代理人朱宝明。

　　委托代理人王晓东，天津益清律师事务所律师。

　　上诉人天津市宁河区**医院因医疗损害责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院作出的（2013）宁民初字第2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人天津市宁河区**医院的委托代理人刘某某，被上诉人吴某某的委托代理人朱律师、王律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明，原告于2009年8月17日因发现左颈部肿物1周入被告处住院治疗，入院诊断：左颈部淋巴结肿大性质待查，双侧甲状腺瘤。2009年8月28日行左颈部肿物切除，术后送病理检验，2009年9月2日行右侧甲状腺、左锁骨上肿物切除，术后送病理检验，2009年9月6日出院，出院诊断：左颈部淋巴结肿大性质待查，双侧甲状腺瘤。2010年3月30日原告再次到被告处住院治疗，入院诊断：双眼眶内、面部、颈部肿物性质待查，年龄相关性白内障OU。2010年4月1日行左眼眶内肿物摘除术，术后送病理检验。2010年4月2日原告出院，出院诊断：双眼眶内、面部、颈部肿物性质待查（淋巴瘤？），年龄相关性白内障OU。在上述病历原件中未见病理报告。2009年9月1日被告病理科病理报告：（左颈部）淋巴结不典型增生，建议免疫组化进一步确定诊断。2009年9月8日病理报告：（右侧）甲状腺肿物＋（左）锁骨上淋巴结：1、（右）结节性甲状腺肿伴腺瘤样结节形成，并见囊性变；2、（左锁骨上）考虑淋巴结不典型增生，其内可见多个R-S样细胞，并伴有核分裂象，建议免疫组化检测以进一步明确诊断。2010年5月3日病理报告：（左眼眶）恶性淋巴瘤。免疫组化结果：CD20部分细胞阳性，CD45RO部分细胞阳性，bc1-2阴性，ki67阴性，15%阳性。2010年4月16日《肿瘤医院病理会诊报告》092283×3（颈淋巴及甲状腺）；10963×7（眶内）示：病变符合阿杰金淋巴瘤，淋巴细胞为主型，建议染CD15、CD30以帮助诊断。另外有结节性甲状腺肿。认为恶性肯定，分型有不同看法。2010年4月29日《天津市肿瘤研究所病理检验报告》宁河区某医院092283×3；10963×7（颈淋巴）（眶内）结节性淋巴细胞为主型霍奇金淋巴瘤。

　　针对原告的诊疗过程，天津市和平区医学会于2013年6月27日作出天津和平医鉴（2012）1224号《医疗事故技术鉴定书》，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定，鉴定结论是：本病例属于四级医疗事故，被告承担完全责任。被告对此鉴定结论不服，又申请到天津市医学会进行重新鉴定，2015年4月16日，天津医学会作出天津医鉴（2015）11号《医疗事故技术鉴定书》，天津医学会专家组分析意见如下：1、原告于2009年8月28日行左颈部肿物切除术，术后病理回报：“（左颈部）淋巴结不典型增生，建议免疫组化进一步确定诊断”。2009年9月2日在被告要求下，原告借走病理切片及蜡块（病理号HE09-2245×1）送天津市**肿瘤医院会诊，原告口头陈述会诊结果“没事”，对此事实双方均无异议。专家组阅片后同意原告病理诊断。2、原告于2009年9月2日行右侧甲状腺、左锁骨上肿物切除术，术后送病理（病理号：HE09-2283×3）回报：“①（右）结节性甲状腺肿伴腺瘤样结节形成，并见囊性变；②（左锁骨上）考虑淋巴结不典型增生，其内可见多个R-S样细胞，并伴有核分裂象，建议免疫组化检测以进一步明确诊断。”专家组阅片后认为原告病理诊断符合规范。针对该报告应告知原告到上级医院行免疫组化检测以明确诊断，但现有材料中未见报告采取此措施的证据。原告术后在尚未得到病理结果时即于2009年9月6日自动出院并签字，对进一步明确诊断及治疗造成一定的客观影响。3、原告于2010年4月1日行左眼眶内肿物摘除术，术后结合三次手术病理切片检查及外院病理会诊，确诊“霍奇金淋巴瘤”。专家组阅片后同意被告病理诊断。综上，原告和被告均对原告未能及时明确诊断导致延误承担相应的责任。天津医学会的鉴定结论是：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定，本病例属于四级医疗事故，被告负主要责任。原告的损失情况如下：1、医疗费共计为59324.94元。原告自2009年8月17日至2013年7月14日共计在被告处住院24次，住院97天，花费住院费45224.99元，门诊医疗费为14099.95元。2、原告的误工天数计算为2059天（自2009年8月17日至2015年4月8日），原告的误工费为288372.82元（51120元／年÷365天×2059天）。3、住院伙食补助费为9700元（97天×100元／天）。4、陪护费13585.32元（51120元／年÷365天×97天）。5、交通费5000元。6、参加医疗事故处理的亲属的交通费、误工费4000元。上述损失合计为379983.08元。天津市宁河县某医院于2015年11月份更名为天津市宁河区**医院。

　　原告诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、参加医疗事故处理的家属的交通费、误工费共计446646.6元；2、诉讼费用由被告承担。

　　原审法院认为，原告的主动出院行为和被告未明确告知原告应对诊断结果到上一级医院进行进一步确诊，均对原告未能及时明确诊断病情，导致延误负有相应的责任，依据天津医学会的鉴定结论被告的诊疗行为属于四级医疗事故，被告负主要责任，因此被告对原告的损失应承担主要赔偿责任，对原告要求被告担负被告错误诊疗行为发生以前（即2009年8月17日以前）的费用的诉讼请求，无合法依据，原审法院不予支持。具体医疗费以原告提交的票据为准，数额为59324.94元；误工费应从2009年8月17日起，计算到原告满60周岁时止，即2009年8月17日-2015年4月8日，误工费应按照上一年度职工平均工资计算，原告主张按照平均工资51120元／年计算，与法无悖，因此计算标准以原告诉讼请求中认可标准计算，即每年按照51120元计算；陪护费也按照该标准，计算原告住院期间的陪护费，因考虑原告的病情，一人护理可以满足需求，原告要求二人陪护，因无相关证据予以证实，原审法院不予支持；交通费因原告未提交相关证据，原审法院依据原告住院日期及门诊治疗情况酌定5000元；参加医疗事故处理人员的交通费、误工费因原告未提交相关证据予以证实，原审法院依据实际情况酌定为4000元。考虑原告在治疗过程中，一部分诊疗、用药确实与治疗霍奇金淋巴瘤无关，但也不能排除所治疗的病情为并发症的可能，因此对被告要求剔除该部分费用的主张，原审法院不予支持，但考虑存在该实际情况，在责任承担比例方面酌情予以调整。对于被告要求原告承担DNA检测鉴定费的主张，因该鉴定是被告提出申请，且双方就此费用承担问题，未进行前期协商，依据谁主张谁举证的原则，既然是被告为了己方举证所进行的鉴定支出费用，应由被告自己负担，其要求原告承担无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于原告要求被告为原告提供后续免费治疗直至痊愈的诉讼请求，因原告此项治疗费用尚未发生，且其该项请求无法律依据，原审法院亦不予支持。综上，原告的各项损失合计为379983.08元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定，判决“一、被告天津市宁河区**医院于判决生效后10日内给付原告吴某某医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、处理医疗事故人员的交通费、误工费265988.16元（总损失的70%）。二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费2170元，由被告天津市宁河区**医院承担。”

　　原审判决后，天津市宁河区**医院不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令从379983.08元中减去被上诉人第一次住院即2009年8月27日至9月6日期间的治疗费3258.49元、住院伙食补助费2000元、陪护费2801元，减去误工费204480元，再按70%的比例进行赔偿；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人存在原发病，其治疗原发病的费用不应列入赔偿范围内。2、第一次住院即2009年8月27日至9月6日，上诉人对被上诉人的治疗措施和诊断均是正确的，相关住院伙食补助费、护理费应予以合理减除。3、关于误工费，依据我国规定女性的退休年龄为55周岁，超过55周岁不应再计算误工费，考虑被上诉人有一定恢复期，即1年，故应减去4年的误工费。

　　被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，上诉人第一次住院时间为2009年8月27日至9月6日。

　　本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人就其主张没有提供新的证据。本院对上述事实予以确认。庭审中，本院就双方争议的问题进行调解，未果。

　　本院认为，本案经天津市医学会作出了《医疗事故技术鉴定书》，根据鉴定内容，专家组阅片后认为上诉人病理诊断符合规范，但上诉人未及时采取措施告知被上诉人到上级医院行免疫组化检测以明确诊断，据此上诉人主张扣除被上诉人2009年8月27日至9月6日的治疗费用及相应费用依据不足，本院不予支持。关于误工费，被上诉人系农民，有一定劳动能力，由于上诉人的诊疗行为，导致其产生误工，原审法院对其误工时间计算至60周岁并无不妥，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于误工期间，被上诉人认可住院时间为2009年8月27日，故原审法院计算误工天数有误，本院予以更正，2009年8月27日至2015年4月8日的误工天数为2049天，被上诉人误工费应为286972.27元。被上诉人各项损失数额应为378582.53元，上诉人应承担被上诉人各项损失数额为265007.77元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销天津市宁河县人民法院（2013）宁民初字第2627号民事判决；

　　二、上诉人天津市宁河区**医院于本判决生效后十日内给付被上诉人吴某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、处理医疗事故人员的交通费、误工费共计265007.77元；

　　三、驳回被上诉人吴某某的其他诉讼请求；

　　四、驳回上诉人天津市宁河区**医院的其他上诉请求。

　　一审案件受理费2170元，由上诉人天津市宁河区**医院承担，二审案件受理费300元，由上诉人天津市宁河区**医院承担250元，由被上诉人吴某某承担50元。本判决为终审判决。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长： 李国敏

　　审　判　员： 王　珊

　　代理审判员： 曹　静

　　二Ｏ一六年四月十二日

　　书　记　员： 李珊珊

　　速　录　员： 李晓旭

　　注：《中华人民共和国侵权责任法》失效，请参考《中华人民共和国民法典》