用人单位解除劳动合同，为何败诉

　　【案情简介】

　　1990年4月24日，马某在A公司，先后任保安大队长、分公司常务副总经理、总经理助理兼保安员党支部书记等职务。2021年1月15日，马某因左上肢麻木经某社区卫生服务中心诊断，医生建议转诊医院进一步诊断、检查、治疗。马某向单位领导请假获准后转诊医院进行治疗。2021年1月18日，单位领导派人前往某社区卫生服务中心进行调查核实，查证属实。住院期间马某称仍在带病坚持工作并于2021年1月24日参加某社区党委换届选举大会。因医院床位紧张，经医生协调，马某于2021年1月26日在301医院住院治疗，住院十天后于2021年2月5日出院，医生建议休息1个月。

　　2021年2月8日，马某在出院后的第一个工作日准备联系单位领导提交住院诊断证明书及出院介绍信，却收到单位闪送的《告知函》。单位告知马某因于2021年1月20日至2月8日已连续旷工15天，即日起解除劳动合同，双方已不再存在劳动关系。限马某在2021年2月11日之前将办公室内非公物品及时搬离，过期不搬离，视为自动放弃，单位将给予处理。

　　马某向某市某区劳动人事争议委员会提起仲裁。仲裁委裁决：A公司与马某于1990年4月24日至2021年2月8日存在劳动关系；A公司向马某支付2021年1月1日至2021年2月8日工资11,851.95元；A公司向马某支付2019年3月10日至2020年12月31日未休年假工资28,187.95元；A公司向马某支付违法解除劳动合同赔偿金1,038,169.54元。A公司不服裁决向法院提起诉讼。

　　【判决结果】

　　一审判决：

　　一、原告A公司与被告马某于1990年4月24日至2021年2月8日存在劳动关系；

　　二、原告A公司支付被告马某2021年1月1日至2021年2月8日工资4,889元；

　　三、原告A公司支付被告马某2019年3月10日至2020年12月31日未休年休假工资24,542.5元；

　　四、原告A公司支付被告马某违法解除劳动合同赔偿金973,400元。

　　原告A公司不服一审判决，提起上诉。

　　二审判决：

　　驳回上诉人A公司上诉，维持原判。

　　【律师解读】

　　《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）且不用支付经济补偿金或赔偿金的情形，主要包括以下几方面：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

　　《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者必须达到严重违反用人单位的规章制度的程度，才能单方解除劳动关系。马某未依据《某公司机关员工考勤管理规定》履行请假手续，但马某确实存在生病的实际情况，A公司在2021年1月初对马某的生病情况已知晓，且马某与A公司存在先休假后履行请假手续的客观事实。

　　谦抑性原则，又称必要性原则、节制性原则，最初是刑法学的一项原则，指立法机关只有在该规范确实必不可少、没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为，予以刑事制裁。该原则之后为宪法学、行政法学等公法部门所接受采用，逐渐演进为一项公法原则。马某的行为并不属于《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的范畴，且A公司对马某的处理显然有其他方法可以代替，故A公司有违谦抑性原则。

　　A公司在向马某发送解除劳动合同通知前，并未事先与马某进行沟通，告知其返岗，而是迳行发送解除告知函。故A公司的该行为系怠于履行管理职责的行为，实属不妥。