条分缕析细微入手，去伪存真再审改判

陕西XX建设工程公司、

XX火电公司、

XX设计院公司

与榆林XX建工有限公司、

XX清洁能源开发公司

建设工程施工合同纠纷一案

案例点评

一、案件详情

再审申请人陕西XX建设工程公司、XX火电公司、XX电力设计院公司与被申请人榆林XX建工有限公司、XX清洁能源开发公司建设工程施工合同纠纷一案，榆林市榆阳区人民法院于2021年7月19日作出（2021）陕0802民初2311号民事判决，榆林XX建工有限公司不服，向榆林中院提起上诉，榆林中院于（2021）年12月27日作出（2021）陕08民终4357号民事判决，该判决生效后，陕西XX建设工程公司、XX火电公司、XX电力设计院公司不服，向陕西省高院申请再审，陕西省高院于2022年6月23日作出（2022）陕民申813号民事裁定，指令榆林中院再审本案。榆林中院于2023年6月26日作出（2022）陕08民再47号民事判决，撤销了（2021）陕0802民初2311号民事判决和（2021）陕08民终4357号民事判决，纠正了（2021）陕08民终4357号民事判决的错误。

二、律师点评

1、（2022）陕08民再47号民事判决认定事实清楚，证据确凿，还原了案件的本来面目，纠正了原一、二审判决，特别是原二审判决的明显错误。

2、（2022）陕08民再47号民事判决明确认定合同外工程款840881元属于认定事实错误，被申请人榆林XX建工有限公司提供证据不符合证据三性之要求，不是有效证据，说理清晰，合法得当。

3、（2022）陕08民再47号民事判决争议焦点概括准确，说理清楚，是本案顺利解决的重要依据。

三、律师建议

1、专业的事必须交给专业的人去做。建设工程施工合同纠纷应该委托专业的律师去处理，只有这样，才能做到证据充分，说理清晰，从而从总体上把握全局。

2、再审胜诉的关键必须做到条分缕析，从细微处入手；去伪存真，寻找有利证据。

附：再审补充代理词

陕西XX建设工程有限公司

与榆林XX建工有限公司、

XX火电建设有限公司、

XX电力设计院有限公司、

XX清洁能源开发有限公司

建设工程施工合同纠纷再审一案

补充代理词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所、陕西正北律师事务所接受陕西XX建设工程有限公司的委托，指派张XX律师、高XX律师担任陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司、XX火电建设有限公司、XX电力设计院有限公司、XX清洁能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案诉讼代理人。根据再审庭审的基本情况，结合本案争议焦点，在坚持原代理意见的同时，现就本案发表以下补充代理意见，供合议庭参考：

一、（2022）陕民申813号民事裁定书虽然依职权认定xx火电将其承包的工程部分分包给陕西XX建设工程公司，陕西XX建设工程公司又将其承包的工程部分再分包给榆林XX建工有限公司的行为无效，但是根据《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律规定，建设工程施工合同虽然无效，但是建设工程质量经验收合格的，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定，即陕西XX建设工程公司在扣除消缺费用、竣工验收费用和其他相关费用后，按所签案涉合同的合同总价2000000.00元的剩余部分支付给榆林XX建工有限公司；如最终出现陕西XX建设工程公司超付榆林XX建工有限公司工程款情况，则榆林XX建工有限公司应予以付回给陕西XX建设工程公司。

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人” ；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”。上述法律规定说明，建设工程施工合同无效，但建设工程质量经验收合格，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定。根据榆林XX建工有限公司与陕西XX建设工程公司所签的案涉合同，虽然榆林XX建工有限公司最后没有履行合同的包竣工验收义务，但最后经过业主方XX清洁能源开发有限公司组织第三方进行竣工验收，验收结果是“建设工程质量合格” ，所以虽然建设工程施工合同无效，但是由于最终经过验收“建设工程质量合格”，故可以参照合同关于工程价款的约定，即陕西XX建设工程公司在扣除消缺费用、竣工验收费用及其他相关费用后，将所签案涉合同的合同总价2000000.00元的剩余部分支付给榆林XX建工有限公司；如最终出现陕西XX建设工程公司超付榆林XX建工有限公司工程款情况，则榆林XX建工有限公司应予以付回给陕西XX建设工程公司。

二、（2022）陕民申813号已经确认陕西XX建设工程公司支付代购变电站构架 75579.65元已经包含在陕西XX建设工程公司与青岛XX能源科技有限公司所签的《供货合同》金额595017.55元中，本案为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式，即2000000.00元为合同固定总价，不存在合同外材料款。

在（2022）陕民申813号再审民事裁定书第8页第13行至第22行中，确认陕西XX建设工程公司提供的（2021）鲁0281民初10671号民事判决书、陕西XX建设工程公司向山东省胶州市人民法院的转账支付凭证、陕西XX建设工程公司与青岛XX能源科技有限公司签订的《供货合同》为新证据，确认“二审判决认定陕西XX建设工程公司未将票面金额等额的595017.55元付清”是法律事实错误，同时确认“陕西XX建设工程公司支付代购变电站构架 75579.65元已经包含在595017.55元中”。在再审庭审中，榆林XX建工有限公司无视（2022）陕民申813号已确认的法律事实，仍然坚持变电站构架 75579.65元为合同外材料款，纯属虚假，该材料款已在所采购的青岛XX能源科技有限公司的材料款中付清，且此款属于包含在陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签涉案合同的2000000.00元工程款中。

在此特别说明一下：经与陕西XX建设工程公司核实，陕西XX建设工程公司之所以代购代付材料款，是因为榆林XX建工有限公司当时处于黑名单，无法履行包料的合同义务，因此请求陕西XX建设工程公司代购代付材料款【注：原一二审判决也确认陕西XX建设工程公司为代购代付】，陕西XX建设工程公司所代购代付材料款应在案涉合同2000000.00元合同总价中予以扣除。

三、依据陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签案涉合同，案涉合同实行包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式，双方未签订任何增量工程的补充协议，因此不存在增量工程，也不存在增量工程款，榆林XX建工有限公司主张的增量工程款的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。

1、榆林XX建工有限公司提供的《签证审批单》不是一份有效的证据，违反证据的三性原则，依法不能成立。

2、陕西XX建设工程公司从未受到过榆林XX建工有限公司关于存在增量工程的任何书面文件（包括电子文档）。

3、榆林XX建工有限公司《签证审批单》的内容属于陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签案涉合同的承包范围，同时也包含在陕西XX建设工程公司与XX火电建设有限公司所签《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目建安分包工程施工合同》中的承包范围之内。

在此特别说明一下：

陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签《陕能榆阳50兆瓦光伏电站EPC总承包项目[外送输电线路专项工程]施工分包合同》的承包范围只是陕西XX建设工程公司与XX火电建设有限公司所签《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目建安分包工程施工合同》的承包范围的很小一部分（仅是其中的集电线路工程）。

4、《签证审批单》属于一份无效的孤证，榆林XX建工有限公司也没有与陕西XX建设工程公司所签案涉合同约定的其他证据加以佐证（如与之对应的增量工程的补充协议、确认增量工程存在的签字确认单等），因此不能证明存在榆林XX建工有限公司与陕西XX建设工程公司所签合同存在合同外工程，也就自然不存在所谓的增量工程款。

5、对于《签证审批单》所盖的联合体公章形成过程，榆林XX建工有限公司无法作出合理解释。在庭审中，榆林XX建工有限公司也认为一份有效的《签证审批单》需要履行完毕全部手续方为有效，因此也充分说明，榆林XX建工有限公司也认为该《签证审批单》不是一份有效的证据。

6、《签证审批单》所盖联合体的公章与陕西XX建设工程公司无关，陕西XX建设工程公司在《签证审批单》既没有公司授权人员签字，也没有盖章确认。

7、榆林XX建工有限公司与榆林XX工程招标审计代理有限公司股东和高管相互交叉、相互关联，公司之间存在关联关系和利害关系，一个公司即当运动员又当裁判员，根本无法保证其公正性与公平性，榆林XX工程招标审计代理有限公司依据榆林XX建工有限公司单方提供的《签证审批单》所做出的《工程造价咨询意见》，二者相互串通，严重损害陕西XX建设工程公司的合法财产权益，严重违背证据的真实性、合法性、关联性原则，依法不能作为证据使用，更不能作为原二审判决的依据。原二审判决没有经过质证，直接依职权予以认定并作为判决依据，依法应予以撤销。

四、消缺费用30000.00元、验收费用140000.00元均为陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司2018年5月15日所签《陕能XX50MW光伏电站EPC总承包项目[外送输电线路专项工程]施工分包合同》内规定的项目和费用，两项费用包含在2000000.00元合同总价之中，榆林XX建工有限公司没有履行双方所签合同约定的合同义务，该两项费用由陕西XX建设工程公司代付后，应在陕西XX建设工程公司支付给榆林XX建工有限公司的工程款中予以扣除。

1、陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签案涉合同为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式，榆林XX建工有限公司在接到监理公司XX兴电工程监理有限责任公司通知后，知道存在“35KV架空集电线路需要整改”事宜时，榆林XX建工有限公司无视与陕西XX建设工程公司所签案涉合同约定，拒绝对存在问题进行限期整改，致使陕西XX建设工程公司不得不组织人力和财力进行整改消缺，从而产生消缺费用。消缺完成后，陕西XX建设工程公司也通知了榆林XX建工有限公司。

2、榆林XX建工有限公司在再审庭审时质疑消缺人员刘XX、马XX的施工资质，这是无端指责。因为陕西XX建设工程公司具有电力施工资质，陕西XX建设工程公司仅是将消缺工作中的人工和机械部分交由刘XX、马XX现场组织施工，而人工与机械部分的施工不需要任何施工资质。

3、在再审庭审中，XX火电建设有限公司已确认将竣工验收费用140000.00元从其与陕西XX建设工程公司所签合同中的工程款中扣除。由于陕西XX建设工程公司与榆林XX建工有限公司所签案涉合同为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包竣工验收的固定总价承包方式，榆林XX建工有限公司违背与陕西XX建设工程公司所签案涉合同约定，业主方XX清洁能源开发有限公司不得已组织第三方进行外送输电线路工程验收，产生验收费用140000.00元，这部分费用应由榆林XX建工有限公司承担。

五、原二审判决第二项“上诉人榆林XX建工有限公司向被上诉人陕西XX建设工程有限公司按照11%的税率出具工程发票，开票金额为492514.33元”，存在法律事实错误，因为榆林XX建工有限公司提供的税票的税率并没按照11%的税率开具税票，加之榆林XX建工有限公司现已无法开具11%的增值税专用税票，所以应按照合同固定总价2000000.00元，税率11%计算税金，减去榆林XX建工有限公司的材料供应商已开具的税金，两者之间的差价冲抵未支付的工程款，超出部分应由榆林XX建工有限公司付给陕西XX建设工程公司。

根据该合同约定，榆林XX建工有限公司应该给陕西XX建设工程公司提供税率为11%的2000000.00元的增值税专用发票，税额为198198.20元；在陕西XX建设工程公司已支付的1937236.55元工程款中：青岛XX能源科技有限公司开票595017.55元，税率 16%，税额为 82071.39元；榆林榆阳区XX五金电力器材经销部开票 817294.00元，税率3%，税额23804.68元；榆林市榆阳区XX商贸有限公司开票 124，925.00元， 税率 3%，税额为3638.59元；以上三项合计税额为109514.66元。陕西XX建设工程公司直接支付给榆林XX建工有限公司的40万元工程款，榆林XX建工有限公司一直未给陕西XX建设工程公司开具11%的增值税专用税票。也就是说，榆林XX建工有限公司尚欠陕西XX建设工程公司税额88683.54元未支付。

【附注：税额具体计算公式和计算方法：

1、200 万元的税额,税率 11%：2000000/1.11*11%=198198.20 元；

2、595017.55元的税额，税率16%：595017.55/1.16*16%=82071.39 元；

3、817294.00 元的税额，税率 3%：817294/1.03*3%=23804.68 元；

4、124，925.00 元的税额，税率 3%：124925/1.03*3%=3638.59 元；

5、榆林XX建工有限公司欠付陕西XX建设工程公司税额：198198.20-109514.66=88683.54元。】

六、综合四、五两项，榆林XX建工有限公司总计欠陕西XX建设工程公司款项195920.09元未予支付。

具体计算如下：

陕西XX建设工程公司已支付榆林XX建工有限公司工程款1937236.55元+榆林XX建工有限公司欠付陕西XX建设工程公司税金88683.54元+垫付消缺费用30000.00元+垫付验收费用140000.00元-案涉工程款2000000.00元=195920.09元

七、陕西XX建设工程公司在再审庭审提交的《陕能XX50兆瓦光伏电站建安分包工程施工合同》、《陕能XX50兆瓦光伏电站EPC总承包项目[外送输电线路专项工程]施工分包合同》、《中责华任专审字（2022）第12768号专项审计报告》、《专项审计业务约定书》、《专项审计费用转账凭证》、陕西XX建设工程公司与青岛XX能源科技有限公司所签《供货合同》、《（2021）鲁0281民初10671号民事判决书》、《陕西XX建设工程有限公司付青岛XX科技有限公司货款电子回单》、《消缺协议》、《刘XX、马XX消缺清单》、《关于陕能XX50兆瓦光伏电站EPC总承包项目外送输电线路专项工程35KV消缺工作的情况说明》、《消缺费用付款凭证》、《XX清洁能源开发有限公司致XX电力设计院公司：关于“陕能XX50兆瓦光伏电站项目”完工结算金额确认的函》、《XX火电建设有限公司致致XX电力设计院公司：关于“陕能XX50兆瓦光伏电站项目”完工结算金额确认的函》、《榆林XX建工有限公司企业信用报告》、《榆林XX建工有限公司企业信用公示报告第1-2页》、《榆林XX工程招标审计代理有限公司企业信用报告》、《榆林XX工程招标审计代理有限公司企业信用公示报告第1-2页》、《陕能XX50MW光伏电站项目监理工程师通知单》等证据，已构成充分完整、有效的证据链条，充分说明榆林XX建工有限公司的原二审诉讼请求不能成立，依法应予以全部驳回，陕西XX建设工程公司的再审申请的诉讼请求依法应该得到全部支持。

综上全部所述，原二审判决认定的事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经庭审质证，依法应撤销原二审判决，并在查清事实的基础上予以改判，即驳回榆林XX建工有限公司原二审全部诉讼请求，依法支持陕西XX建设工程公司再审申请的全部诉讼请求，并改判榆林XX建工有限公司支付陕西XX建设工程公司款项195920.09元，以最大限度的维护陕西XX建设工程公司的合法财产权益不受非法侵害。

                        代理人：张显争律师 

                          2023年2月11日