经典案例——成功的罪名辩护，为当事人降低两年刑期

一、案件引子：

赌博罪还是开设赌场罪，两者极度相似，但可能被判处的刑罚相差甚远，根据《中华人民共和国刑法》规定，赌博罪的最高刑期为三年，开设赌场罪的最高刑期为十年。本案中，承办律师通过对当事人作案方式的分析，结合赌博罪和开设赌场罪的各自特征，经过多次与承办法院沟通，成功将检察机关最初认定的开设赌场罪，变更为赌博罪，为当事人减少了两年的刑事处罚。

二、基本案情

2021 年 12 月底，龙某等人商议以对赌“打三公”的方式开设赌场，三人分别联系了李某等加入。并商量了股份分摊问题，每股按照 2 万元股金入股以对赌的方式赢取赌客的赌资，输赢平均分配。同时还就保管股金、发牌、望风、购买茶水、记账等进行了分工。2021 年 12 月底至 2022 年1月期间，几人分别在某楼盘进行数次赌博，盈利约25万余元并分配。2022年7月，检察院以龙某、李某等人涉嫌开设赌场罪提起公诉，建议对李某判处有期徒刑两年八个月至三年二个月。李某家属遂委托我所指派律师担任李某审判阶段辩护人，本所律师吴毅承办该案。

三、主要辩护意见

（一）、从本案案情来看，辩护人认为李某不构成检察机关指控的开设赌场罪，仅构成赌博罪。从一般法理来讲，开设赌场罪是指为赌博者提供赌博服务的非法经营行为，必然要具备必要的资金、设备；有固定的供开展赌博活动的场所；有维护赌场秩序、提供相关服务的工作人员；有吸纳赌徒进行长期的、稳定的赌博的各种赌具和设施。其与聚众赌博，有以下区别：

1、赌博场所上的不同。因为开设赌场行为从本质上讲属于经营行为，故其一般会拥有专门的、固定的赌博场所，即人们所称的“赌场”，以便吸引赌客。而聚众赌博行为的场所一般由赌博组织人、召集人，即赌头临时确定，因而具有很大的随意性和不固定性。

2、赌博规模上的不同。开设赌场因为具有固定的、专门的赌博场所，种类繁多、齐全的赌博设备和优质的赌博服务，其对赌徒具有较强的吸引力，集群效应较好，因而赌博规模一般较大。而聚众赌博参与人员主要靠赌头的召集和组织，因而其规模通常受赌头的人际关系和联系能力所影响，通常参与人数波动较大，规模较小。

3、赌博时间和发生频率的不同。开设赌场因为是一种经营行为，故而其赌博行为是日常性、连续性的。赌场会在一定时期内连续、不间断得为赌博人员开放；只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。聚众赌博因为其召集、发起的临时性和偶然性，导致其赌博活动也具有短暂性、间断性和低频率的特点。

4、赌博行为管理上的不同。由于开设赌场是一种日常经营行为，并且具有规模大、参赌人数多的特点。因而为保证正常的经营秩序和获取最大的收益，赌场的所有者对赌场的管理能力较强。聚众赌博活动由于具有偶然性、临时性、短暂性的特点，故而一般不需要对参赌人员进行管理。

5、营利方式的不同。开设赌场罪获利主要有以下三种方式：一是收取场地费或赌具使用费或直接抽头获利；二是直接参与赌博并操纵赌博获利；三是通过在赌场向赌徒提供高息赌资获利。聚众赌博罪虽然将“以营利为目的”作为本罪的主观构成要件要素，但是犯罪行为人是否真正营利，并不确定。因为，行为人的营利目的表现在：一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物；二是通过抽头渔利获取财物。因此，聚众赌博和开设赌场的犯罪行为人在是否盈利及盈利的方式上也是有区别的。

6、参赌人员上的不同。开设赌场由于对外开放（半公开状态），因而前来参与赌博的人往往并不特定,与赌场所有人也没有特别的关系；而聚众赌博的参赌人员往往是由赌头通过人际关系召集而来的，因而参赌人员往往比较固定，与赌头也有一定的社会关系。

7、社会危害性及刑期上的不同。开设赌场行为与聚众赌博行为相比，具有更大的社会危害性，因而刑法在处理上也较重。

本案中，参赌人员没有固定的、长期持续的赌博场所，其所寻找的赌博场地，依然需要支付场地费用；参赌人员较少且仅限于熟人之间，其聚集系熟人邀约，而非赌场本身吸引，赌博规模较小，社会危害性较小；赌博发生频率不高，具有临时性和偶然性；也不存在专门为赌场服务的人员和管理人员；在盈利方式上面也非以抽头渔利或收取场地费、赌具费盈利，而是与其他赌客对赌盈利。因此，从本案事实所反映的犯罪构成来看，明显区别于刑法上面的开设赌场罪，不应以开设赌场罪对本案进行定性。

（二）、就本案量刑来看，李某具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：

1、根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2、李某具有以下法定从轻或减轻处罚情节：

（1）李某到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，根据《刑法》第六十七条规定，可以从轻处罚。

（2）李某并非犯意的提起者，在犯罪过程中也仅起次要和辅助作用，根据《刑法》第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（3）李某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，其仅就所涉嫌的罪名性质存在疑议，但也具有很大的合理性，故应认定李某具有认罪认罚情节，根据《刑事诉讼法》第十五条规定，可以依法从宽处理。

3、李某除以上情节外，还具有以下酌定从轻处罚情节：

（1）李某之前无犯罪前科，本次系初次犯罪，可以酌定从轻处罚。

（2）李某在看守所羁押期限深刻认识其所犯罪行，且愿意缴纳罚金，认罪悔罪态度较好。

四、办理结果：

二0二三年三月，某法院采纳了辩护人的辩护意见，以李某犯赌博罪，判处李某有期徒刑一年三个月，并处罚金10000元。

五、律师寄语

    赌博犯罪，历来已久，其对社会及参赌人员自身的危害性均较大，民间也流传着“十赌九输”的谚语，且基于赌博的衍生犯罪较多，因此，历来是国家法律打击的重点，远离赌博，树立正确的金钱观和价值观，是每个公民的义务。