有效辩护成功案例，罪名实质变更，量刑大幅减轻，刑期“实报实销”，家人早日团圆

案情简介：

2019年5月17日，被告人张大娃、张三娃（另案处理）在XXX市注册成立了XX公司，公司地址位于XXX市室，经营范围为文化艺术交流活动的组织策划、拍卖服务、字画、珠宝首饰、玉器翡翠、陶瓷制品的销售及修复等。被告人张大娃、张三娃为公司实际控制人，张三娃主要负责公司财务以及人员工资发放，张大娃主要负责对被害人的古董、藏品进行鉴定以及对业务员进行培训，王大娃、王二娃、王三娃、王四娃（均另案处理）及被告人张二娃为公司业务员。公司具体的诈骗模式为：业务员根据公司提供的电话单或者从网上获取被害人信息，主动联系被害人，通过“话术”将被害人骗至公司，再对被害人的古董、藏品进行鉴定，谎称被害人的古董、藏品市场价值很高，可以帮助被害人在国内外大型拍卖会以高价拍卖，骗取被害人信任，再以公司的名义与被害人签订委托代理服务协议，并以此为由收取被害人服务费、鉴定费，业务员从中提成获利。经查，XX公司从未跟国内外拍卖公司签订任何合同，也未将被害人的藏品送去拍卖，公司自成立至案发主要以实施涉案诈骗行为为主要活动。经审计，共有20名被害人报案，涉及被骗金额共计753800元。其中被告人张大娃作为实际控制人参与全部诈骗行为，涉及金额共计753800元；被告人张二娃参与对3名被害人的诈骗行为，涉及金额共计95000元。2022年6月24日，张大娃被公安机关抓获归案；2022年7月12日，张二娃被公安机关抓获归案。

公诉机关指控：

2019年5月17日，张三娃（另案处理）用购得的身份信息注册成立了XX公司， 

公司地址位于XXX市，公司有成员8人，其中被告人张大娃、张三娃为公司实际控制人，张三娃主管公司财务，王四娃、王大娃、王三娃、王二娃（均另案处理）、被告人张二娃为公司业务员。公司业务员使用假名字、假身份信息，在网上获取被害人信息后主动联系被害人至XXX市XX传媒有限公司，由张大娃等人对被害人的古董、藏品进行鉴定，谎称被害人的藏品市场价值很高，骗取被害人和公司签订藏品拍卖服务协议并声称可以帮助被害人在海外或者国内大型拍卖会拍卖藏品，为被害人提供送拍服务，收取被害人服务费、鉴定费，但公司实际并未送拍过任何一件藏品，自身既没有拍卖资质也并未跟国内外拍卖公司签订任何合同，被害人缴纳服务费后该公司业务员以送拍等时间或者联系私人卖家需要时间等理由故意拖延时间直到公司跑路彻底失联。经鉴定，被告人张大娃涉及被害人实际缴纳金额共计753800元，被告人张二娃涉及被害人实际缴纳金额共计95000元

法院审理认为：

被告人张大娃、张二娃伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中被告人张大娃涉案数额巨大，被告人张二娃涉案数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，属共同犯罪。XXX市X区人民检察院指控二名被告人所犯罪名有误，本院予以更正。关于本案的定性，诈骗罪保护的法益是财产所有权，而合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序。行为人正是利用合同这种对双方当事人均具有约束力的形式，故意违背市场经济诚实信用原则，达到非法占有他人财物的犯罪目的，由此与诈骗罪区别开来。合同诈骗罪中，行为人获得财物必须利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得对方陷入错误认识，从而交付财物，实现非法占有的目的。

法院判决：

被告人张二娃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金八千元（限判决生效后七日内缴纳）。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2022年9月5日起执行至2023年5月27日止。）

律师评析：

本案涉嫌合同诈骗罪属于常见刑事罪名，本案中辩护人在侦查阶段介入本案，审查起诉过程中，公诉机关建议退赃数额为涉案数额95000元而非实际获利数额3000余元，基于此犯罪嫌疑人无法与公诉机关就退赃数额达成一致，并且辩护人及犯罪嫌疑人对案件事实认定、罪名、涉案数额计算及证据争议较大，犯罪嫌疑人并未在审查起诉阶段进行认罪认罚，公诉机关以诈骗罪移送起诉，建议量刑为有期徒刑3年6个月并处罚金，进入审判阶段后辩护人与被告人及其家属在充分了解罪名、案件事实、证据基础上达成一致，以降低量刑幅度争取缓刑为为核心，以证据链不完整及相关涉案事实缺乏证据证实为基础，以降低涉案数额、争取、挖掘、放大有利量刑情节为方法，与案件主办人多次沟通协商沟通案情，与被害人就赔偿数额达成一致并出具谅解，最终在2023年4月23日由人民法院做出判决，判处有期徒刑九个月，截至2023年5月27日被告人便可以结束羁押，实际上最后的量刑虽未达到争取缓刑至目的，但是人民法院最后的量刑实际上属于“实报实销”，从另一个角度来看也已经尽可能的减少被告人的羁押时间，做出了“留有余地的裁判”，截至发稿之日被告人已结束服刑与家人团聚。

通过本案的辩护，当事人虽未在审查起诉阶段认罪认罚，在审判阶段中通过以罪名变更降低量刑幅度争取缓刑为为核心，以证据链不完整及相关涉案事实缺乏证据证实为基础，以降低涉案数额、争取、挖掘、放大有利量刑情节为方法，通过多次庭审、庭下、书面、电话等方式沟通，为被告人减少不利事实认定，挖掘增加新的从宽量刑情节创造条件，人民法院最终在公诉机关建议量刑以大幅减轻，并以“实报实销”的方式对被告人进行量刑，让被告人得以早日与家人团聚。

律师辩护意见（节选）：

一、虽然本案中被告人张二娃向法庭当庭认罪悔罪，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百五十六条之规定，辩护人基于客观证据及事实行使独立辩护权并不受其影响，同时也希望合议庭能够在认定罪名、确认数额、确定量刑时对辩护人的意见予以考虑采信。

二、辩护人认为公诉人指控被告人张二娃成立诈骗罪不能成立，如合议庭综合全案证据及事实认为本案中被告人张二娃涉嫌合同诈骗罪，辩护人对于罪名变更不持异议，但就罪名是否成立及犯罪数额的确定以及量刑的确定，恳请贵院能够结合辩护人的意见，给予被告人以客观公正之结论。

三、辩护人认为公诉人指控被告人张二娃涉嫌诈骗罪（或合同诈骗罪）不能成立，本案中的现有证据尚不能够证实被告人张二娃符合《刑事诉讼法》中所要求的主观明知排除合理怀疑的证明标准，在本案作为共犯，并未有确凿充分的证据证实被告在实施行为前明知他人实施诈骗犯罪的犯罪事实。

首先，结合本案进行正面论证，即论证证明被告人对于案涉单位及主要负责人在实施相关违法行为时对虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实清楚且明知的证据是否充分。

结合本案证据，认定本案被告人张二娃构成诈骗罪共犯的直接证据只有言词证据，在庭审调查过程中被告人张大娃的当庭询问内容，可以明确反映出被告人张二娃对虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实并不是清楚且明知的案件事实，再者结合被告人张二娃认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析也可以反映出上述结论。

综合上述因素，被告人在案涉单位的主要工作为前台行政人员，其工作内容仅限于电话约谈意向客户前往公司与领导面谈合同履行事宜，其电话约谈客户的名单也系由公司领导提供指定，客户到达公司期间其并不会参与合同签署、合同谈判、合同履行、钱款收取等核心工作，现有证据可以明确反映出被告人在行为时并不明知案涉单位及主要负责人在虚构事实隐瞒交易真相的客观犯罪事实。

其次，结合本案事实及证据进行反面论证，即论证根据现有的证据是否能够排除必要的合理怀疑。

本案中，存在合理怀疑得不到排除，结合被告人认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是