尊敬的审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》的有关规定，我受上诉人王向玲的委托，担任本案上诉人的诉讼代理人，根据本案的事实和相关法律规定，发表如下代理意见：

一、被上诉人2005年5月制定的绩效工资考核办法应属无效，对上诉人来说更不应产生任何效力，上诉人2005年5月以来的工资报酬应按被上诉人的第一次董事会决议执行。

第一，此考核办法未经企业工会或职工代表大会通过也未就此和职工协商并听取职工的意见，此考核办法被上诉人是单方做出并强行推行的，遭到了员工的纷纷反对。《劳动法》第三十三条规定“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”《公司法》第十八条规定“公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究改制以及经营方面重大问题、制定重要规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工意见和建议”；《工资支付暂行规定》第十七条规定“用人单位应根据本规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案”；《山东省企业工资支付规定》第九条规定“企业应当按照国家规定建立工资集体协商制度，与企业工会或者职工代表就企业工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商。在协商一致的基础上，经企业职工代表大会或者职工大会审议通过后，签订工资集体协议”。从以上的法律、法规可以看出，被上诉人作为公司企业应当实行民主管理，制定规章制度尤其是涉及到职工切身利益的包括工资分配制度方面的规章制度应当通过职工代表大会并听取职工的意见。被上诉人的工资考核办法其实就应是一个关于工资分配和支付方面的集体合同，根据上述法律、法规的规定，被上诉人应当与职工协商，并经职工代表大会的通过。

第二、上诉人不但是被上诉人公司的职工而且还是公司的股东并当选公司董事还被任命为公司的副总裁，根据公司章程的规定，公司的董事、经理等高级管理人员的报酬和支付办法由董事会决定。公司的第一次董事会已对上诉人的工资报酬做出了决议，但对包括上诉人在内的高级管理员的工资报酬的更改未做出任何董事会决议，对2005年5月制定的绩效工资考核办法董事会也未做出任何决议。

第三、上诉人的确接到了公司的关于实行绩效考核工资的文件并不得不履行，但这是一种被迫接受而不是一审判决所说的未表示异议。上诉人当时作为研发中心的负责人，一方面为了如期将项目研发成功，还得安抚职工好好工作，另一方面相对于公司来讲，属弱势个体，远离公司总部，对公司的不合理、不合法的决定有异议也不能有效表达，表达了也达不到有效的作用，相反可能会造成更坏的结果。

二、一审判决认定：“2005年12月13日，被告通过董事会决议的形式将原告所负责的研发部撤回烟台，系被告根据经营需要所做的内部结构调整，原告对此存有异议并拒绝继续在被告处工作，双方事实劳动关系应视为终止。”这一认定是错误的。

第一，被上诉人所做关于撤回深圳研发部的董事会决议应该无效。此决议并没有董事签字的会议记录等确认通过，上诉人作为董事之一，对此并不知情，并没有参加董事会议，这一些都严重违反了《公司法》和公司章程的规定。也就是说，根据此决议所做的公司内部调整是不成立的，上诉人理所应当对此表示异议，但并不能说拒绝继续在被上诉人处工作。

第二，即使研发部撤回烟台，上诉人也仍是公司的职工，只是工作岗位的改变，等待公司安排工作。上诉人由于举家刚到深圳，对于突如其来的变化举手无措，即便回烟也要把善后事情处理完毕，所以上诉人就向公司董事长请了假，推迟回烟。所以认定上诉人拒绝继续工作，并视事实劳动关系终止是不成立的。

第三、上诉人2006年1月9日回烟后，被上诉人要与其签订劳动合同，这本应是合法的好事，但被上诉人却在合同中约定了三个月的试用期，且将工资由董事会决议确定的标准将降为700元，强迫上诉人签订，这却是一种严重的违法行为。上诉人已经在公司工作将近两年，又何来试用期之说，公司章程已经规定，公司高级管理人员的工资报酬由董事会决定，且董事会已做出决定，并未做出新的决议，700元工资又从何而来。被上诉人的做法明显是逼迫上诉人离开公司，但上诉人并未明确表示辞职不干，而是被上诉人因上诉人不签违法的合同，不给上诉人安排工作。上诉人和被上诉人的劳动关系应当说一直没有解除。

三、一审法院认为，上诉人在研发中心工作期间以及返烟后的工资未予支付系双方对工资标准有分歧，且上诉人自身也存在未及时到被上诉人处结清的事实，而非被上诉人无故拖欠，这一认定是错误的。

《工资支付暂行规定》的补充规定中所说的“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定的付薪时间未支付劳动者的工资，不包括不可抗力等因素，如果用人单位确因生产经营困难等原因，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，其它情况拖欠工资均属无故拖欠。本案中，上诉人的2005年5月-11月的40%工资，被上诉人依据未经工会或职工代表大会通过的且不应对上诉人产生效力的所谓绩效考核办法予以了扣发，也就是说，本不应扣发上诉人工资，被上诉人却以不合法的理由予以了扣发，在上诉人后来讨要的时候又拒绝支付，应属无故拖欠。上诉人11月以后的工资未予支付更属无故拖欠。被上诉人以往的发放工资的惯例，都是在本月10号发放上月的工资，被上诉人在2005年12月10日左右陆续将其它员工发放完毕，却唯独没有发放上诉人工资，也未告知其理由。研发中心在深圳，研发中心员工的工资发放、费用报销都是直接打在员工帐户上，从不需亲自到公司总部领取，为何唯独这次要亲自到总部结算，即使存在一定特殊情况，公司已经通过电话等各种方式通知了其它员工领取工资，却又唯独不通知上诉人。在上诉人向公司讨要工资时，公司拒绝支付，也不给其安排任何工作，被上诉人的做法明显是无故拖欠上诉人在深圳最后一个半月工作期间的工资，且应对上诉人后来无法工作承担责任。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的相关规定，被上诉人应当支付上诉人相应的工资赔偿金。

代理律师：张仁友

二○○六年十一月二十日