违法解除劳动关系要支付双倍赔偿

　　江西省南昌市青云谱区人民法院

　　民事判决书

　　(2022)赣0104民初xxx号

　　原告:戴某，男，住江西省南昌市。

　　委托诉讼代理人:邵贤南，江西平常心律师事务所律师。

　　被告:**咨询有限公司，住所地:上海市。

　　原告戴某与被告**咨询有限公司(以下简称“咨询公司”)、咨询公司江西分公司劳动争议一案，本院于2022年1月28日立案后，原告戴某于2022年4月29日向本院提出撤回对于被告咨询公司江西分公司的起诉申请。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戴某及其委托诉讼代理人、被告和公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告戴某向本院提出诉讼请求:1、请求依法确认被告与原告自2019年10月2日起至2021年7月6日存在劳动关系;2、请求依法判决被告向原告支付加班工资54362元(2020年10月2日至2021年7月6日，详见加班工资计算清单);3、请求依法判决被告向原告支付未续签书面劳动合同双倍工资差额38954元(2020年10月2日至2021年7月6日,计9个月);4、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金18108元(2019年10月2日至2021年7月6日，计1年9个月:4527×2×2=18108元);5、请求依法判决被告向原告支付2020年1月19日至 2020年3月1日共计40天工资6160元。

　　事实与理由:原告于2019年10月2日与被告签订用工 合同(合同原告签字后被被告收走，未提供给原告，当时公 司告知的合同期限为2019年10月2日到2021年10月1日)，并于当日入职，接受被告统一管理安排，进入被告江西分公司处上班。合同约定劳动报酬为154元/天，每月通过银行转账方式发放。工作期间，原告的工作时间为全月无休，其中每月需当班7天，当班时间为9:30-21:00，其它不当班工作日时间每日下午13:00-21:00，每天工作时间都在八小时以上。一直到2021年7月6日被辞退，被告从未依法支付加班费，严重损害原告合法权益。加班工资计算如下:2019年10月2日至2021年7月6日，期间总天数合计为644天，其中工作日438天，周末151天，法定休假日55天。除去2020年2月新冠肺炎疫情期间周末9天，则原告入职以来休息日加班天数共计151-9=142天。除去2020年元旦(1天)、春节(7天)、元宵(1天)、清明(1天)、五一(3天)、端午(1天)、中秋(1天(、国庆(3天)，2021年元旦(1天)、春节(7天)、元宵(1天)、清明(1天)、五一(3天)、端午(1天)，其余法定休假日原告均被安排工作，即原告法定休假日加班天数共计55-32=23天。原告在被告处每日工资154元，按照法律规定，休息日安排劳动者加班并不能安排补休的，应当支付不低于200%的劳动报酬，法定节假日安排工作的，应当支付不低于300%的报酬，即被告应当向原告支付加班工资142天×154元/天×200%+23天×154元/天×300%=54362元。

　　2020年10月，第一份劳动合同到期后，原告继续被安排在被告江西分公司处工作，但由于被告管理不规范，迟迟不肯与原告续签合同，其拒绝续签的行为严重侵犯了原告的合法权益，应当依照劳动合同法的相关规定，向原告支付未续签劳动合同期间的双倍工资差额38954元。(202年11月2日至2021年7月6日,计9个月，记账日期对应工资如下:2020年11月10日4158元、2020年12月11日4312元、2021年1月12日4774元、2021年2月8日4620元、2021年3月10日2464元、2021年4月13日4774元、2021年5月11日4466元、2021年6月1日4620元、2021年7月12日4766元，合计38954元)，直至2021年7月6日，被告人事经理罗某电话通知要辞退原告。2021年7月12日，原告电话联系人事经理罗某，罗某告知原告辞退且无经济补偿，也以合同在总公司为由拒绝提供第一份劳动合同。被告毫无理由和根据的临时辞退原告，违反劳动法的相关规定，应当按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金18108元(2019年10月2日至2021年7月6日，计1年9个月双倍的补偿金4527×2×2=18108元)。以下是原告劳动期间近12个月以来的工资明细:2020年8月12日5374元、2020年9月13日5074元、2020年10月13日4920元、2020年11月10日4158元、2020年12月11日4312元、2021年1月12日4774元、2021年2月8日4620元、2021年3月10日2464元、2021年4月13日4774元、2021年5月11日4466元、2021年6月10日4620元、2021年7月12日4766元，合计54322元，平均工资4527元。

　　根据2020年2月7日人社部等部门发布的《人社部等单位关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，关于支持协商未返岗期间员工的工资待遇，可以由单位同员工参照国家关于停工、停产期间工资相关规定进行协商，但被告至今一直拒绝协商。另外，根据《工资支付暂行规定》第十二条规定:非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。所以，被告因疫情原因漏发2020年1月份的工资(1月19号开始放假)计12天工资、2月整月28天工资，合计40天工资，40天*154元/天=6160元。被告一应当发放2020年1月份、2月份的工资待遇6160元。

　　鉴于，被告以上违法行为已严重侵害原告合法权益，特根据《劳动法》、《劳动合同法》之相关规定提出以上请求。望依法查清事实，公正判决，支持上述请求。

　　被告咨询公司答辩称，原告与被告签订过兼职用工协议，属劳务关系，因此原告无权主张违法解除劳务合同赔偿金，以及未签订劳动合同的双倍工资。原告工作期间的用工报酬被告已经全部支付完毕，无需再支付加班费等其他费用。

　　本院认为，本案的争议焦点为咨询公司与戴某之间劳动关系还是劳务关系。在我国,劳动雇佣的形式普遍体现为两种方式,一是劳动合同,二是劳务合同。二者存在共性,如动者向雇主提供劳动,并据其劳动获得相应报酬,但二者也存在明显区别,主要是劳务合同在合同签订时和签订后,合同主体始终是平等的民事法律关系;而劳动合同的主体在签订合同时是平等的,双方可以就合同内容进行平等协商,但合同签订后劳动者则要对用人单位产生人身从属性,劳动者要接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律,用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。并且,一般认为,劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性,具体表现为人格的从属性和经济的从属性。可见,签订合同后,合同主体在履行合同中是否产生从属性才是判断两种劳动雇佣合同的本质区别。具体到本案中，原、被告签订了一份《兼职用工协议》，该兼职协议记载了用人单位的名称、劳动者的信息、工作岗位和职责、劳动报酬标准、支付报酬时间等相关内容,双方符合建立劳动关系的主体资格。戴某在咨询公司指定的地点工作,接受咨询公司的指示和要求完成当日揽货工作，服从咨询公司的劳动纪律，咨询公司按月向戴某发放工资，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的基本特征。虽然咨询公司与戴某名义上签订的系《兼职用工协议》,但该《兼职用工协议》约定的主要内容及双方实际用工形式均符合劳动关系的用工特征，据此,本院认为咨询公司与戴某存在劳动关系。《兼职用工协议》签订时间为2019年9月25日，但戴某于2019年10月2日到岗上班，于2021年7月6日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，故本院依法确认咨询公司与戴某劳动关系的存续期间为2019年10月2日至2021年7月6日。

　　关于加班工资，劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中,戴某虽然提交工作群微信聊天记录和证人证言拟证明其存在加班情况,但该微信群记录并不连续完整，两证人亦非完全掌握戴某加班情况，且根据协议第4.3条约定，加班需要提前通知公司并征得公司同意后方可，在咨询公司不予认可原告加班的情况下,戴某未进一步提交其他证据予以佐证,仅凭戴某前述提交的证据,本院难认定其存在周六、周日加班和法定节假日加班情况。故原告戴某诉请咨询公司支付其周六、周日加班费及法定节假日加班费的要求,本院不予支持。

　　关于未续签书面劳动合同双倍工资差额。本案原、被告签订的《兼职用工协议》约定了合同有效期以工作项目为准，合同期限并不固定的，戴某在咨询公司工作期间系在合同有效期内，戴某主张2020年10月2日至2017年7月6日期间未续签书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

　　关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中,咨询公司确认系公司通知了戴某不用再来上班,但坚持认为双方系劳务关系,而非劳动关系，无需支付解除劳动合同赔偿金。本院认为，在本院已认定双方为劳动合同关系的情况下,咨询公司通知戴某不用来上班,具有解除双方之间劳动关系的意思表示。现咨询公司并未就解除原因提交证据予以证明,应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，故本院对于戴某主张违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求,予以支持,具体金额,经本院核算为18108元。

　　关于2020年1月19日至2020年3月1日期间的工资。本院认为，在此期间受“新冠肺炎疫情”影响，咨询公司通知戴某不用去上班，戴某亦未提供劳动,参照《江西省新冠肺炎疫情防控期间劳动关系政策问答》，应当发放生活费，建议生活费标准不低于当地最低工资标准的70%，故奇和公司应向戴某支付2020年1月19日至2020年3月1日期间的生活费为1726.67元(1850元/月*70%÷30天/月*40天)。

　　综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条,判决如下:

　　一、确认原告戴某自2019年10月2日至2021年7月6日与被告咨询公司存在劳动关系;

　　二、被告咨询公司于本判决生效之日起七日内支付原告戴某2020年1月19日至2020年3月1日期间工资1726.67元;

　　三、被告咨询公司于判决生效之日起七日内支付原告戴某违法解除劳动关系赔偿金18108元;

　　四、驳回原告戴某的其他诉讼请求。

　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

　　审  判  员   涂某某

　　二〇二二年七月二十二日

　　法 官 助 理 林某某