公诉机关指控：2017年8月至2018年4月间，当事人从他人处购进150万余元的日本药品并通过微信销售给其他被告人，经徐州市食品药品监督管理局认定，当事人销售的130种日本药品，均未经国家批准进口，当事人构成销售假药罪。

律师辩护：如果法院以销售假药罪定罪，当事人的最终量刑将在10年以上，恰逢我国《药品管理法》修改，申志刚律师对公诉机关指控当事人构成销售假药罪有异议，认为当事人的行为构成非法经营罪，并且在本案中具有从轻、减轻处罚情节，发表了如下辩护意见：

一、当事人的行为构成非法经营罪。

本案中公诉机关之所以以销售假药罪对被告人提起公诉理由是被告人销售了未经批准进口的日本药品，日本药品没有进口许可证应该按假药论。可是《中华人民共和国药品管理法》2019年8月26日全国人大常委会对该部法律进行了修正，对假药的规定去掉了按照假药论处的规定，也就是说去掉了“原来未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未检验及销售的按照假药论处”这一规定。我国之所以在修订该法中将视为假药这一规定去除就是放宽了对于进口药品的管理，让更多的人能够买得起并用的起药。该部法律在2019年12月1日开始实施。根据刑法"从旧兼从轻"原则，对本案的被告人应以非法经营罪定罪处罚。

江苏省高院的类案对本案具有重要指导和参考作用。2020年6月2日上午，江苏省高级人民法院通过互联网对连云港销售假药案上诉人林永祥等十五人销售假药一案进行了二审宣判，改判各被告人构成非法经营罪。该案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面与本案具有相似性，且是已经江苏省高院裁判生效的案件。最高院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已经于2020年7月31日起试行，该意见明确规定：类案检索范围一般包括：本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。

基于以上理由辩护人认为被告人当事人不构成销售假药罪。

二、当事人在本案中具有自首情节。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第1条的规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。

本案最早予以刑事立案是于2018年1月2日，当时是对“对xx日国内现货生产销售假药案”立案侦查，此时公安机关并不掌握当事人。 2018年5月25日公安机关找到当事人，尚未确定其为嫌疑人的时候，当事人就如实供述了自己的犯罪事实，此时，公安机关才确定当事人，并于当日对其正式立案，而在此之前卷宗中没有任何证据显示公安机关是掌握当事人的。正是根据当事人的主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，公安机关才据此对其立案侦查。在司法时务中，各级检察院、法院也皆认定以上情形为自首，以体现罚办和宽大相结合的刑事政策，鼓励犯罪分子实施犯罪后投案自首，节约司法成本，提高诉讼效率。

根据《刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。

三、当事人非法经营药品的数额应为27.17万元，并非公诉机关指控的156万余元。

     公诉人指控当事人销售假药156万余元所依赖的主要证据是和林某之间的银行流水明细。而该证据根本无法证实当事人的具体销售金额是多少。而且，去掉海关退回日本的四十万的脚气水和二三十万的其他货物，当事人购进货物的金额为八十余万元，这也是在侦查终结时，公安机关为什么在起诉意见书中认定购进货物为八十余万元的原因。同时，当事人从林某处购进的货物除了日本药品外，还有电子烟烟弹、保健品、化妆品、日用品等货物，该些货物的金额应予以扣除，应当由公诉机关承担举证责任。本案如果以流水金额156万余元作为犯罪数额，显然事实不清，证据不足，应以能查证属实的销售给下线人员的交易数额作为当事人非法经营的犯罪金额。

本案在案证据能够证明当事人销售成功的犯罪金额仅为7万余元，未遂20.87万元。具体包括销售给杨xx的5万元，销售给周xx的2万余元，没有销售成功的脚气水，由当事人退款给周xx10万元，退款给陈xx的10.87万元。

四、当事人已经积极退赃。

本案中，当事人到案后，其家属已经将30万元涉案款项退至公安机关。根据江苏省高院关于《常见犯罪的量刑指导意见》实施细则规定：退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下。主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限。

五、当事人自愿认罪，积极配合侦查机关侦破本案，确有悔罪表现。

当事人在案发后积极主动向司法机关交代自己的犯罪事实，愿意接受法律的制裁，认罪认罚，有改过自新的愿望，从今天的庭审情况看，被告人亦对所犯罪行供认不讳，认罪伏法的态度有目共睹，有真实的悔罪行为。

六、当事人犯罪行为主观恶性和社会危害性很小。

当事人之所以非法经营日本药品，是因为其母亲患病使用日本药后病情明显好转，认为日本药品的效果要好于国产药品，产生经营的想法，其对自己犯罪行为的严重性并没有一个清晰的认知。而且结合本案现有证据及相关事实可以看出，其销售药品的行为并没有产生任何的实际损害后果，社会危害性较小。

七、当事人平时一贯表现较好，没有前科劣迹，本次犯罪系初犯。

综上所述，恳请法庭考虑到当事人的犯罪情节轻微，主观恶性较小、社会危害性不大，认罪悔罪态度较好，积极退赃，具有自首情节等因素，对当事人构成非法经营罪从轻、减轻处罚。

    2020年12月24日，沛县人民法院（2019）苏0322刑初380号刑事判决书，判决当事人犯非法经营罪有期徒刑五年。