公诉机关指控：2019年6月至11月期间，当事人在明知从业的“东方xx网”投资平台是诈骗平台的情况下，仍伙同他人通过微信聊天，以网上投资的名义骗取被害人90余万元。公诉机关认定当事人构成诈骗罪，按照江苏省关于诈骗罪的量刑标准，诈骗90万元量刑在有期徒刑十年以上。

    律师辩护：申志刚律师接受委托后，经过会见、阅卷，发现本案定性有问题，理由如下：

    一、当事人夸大宣传吸引客户入金的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的虚构事实。

    虽然本案中当事人在吸引客户投资时存在包装身份、夸大投资能力及股指期货盈利等行为，但上述行为是为了吸引客户信任，与客户亏损不存在必然因果关系，客户作为正常成年人应当能够认识到投资存在风险。诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、入金、等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。

    二、本案现有证据尚不能充分证明当事人的行为构成诈骗罪。

    公诉机关在第一次退回补充侦查中要求侦查机关查明当事人在共同犯罪中的作用，平台的运营模式等事实，但侦查机关却只制作了一份补充侦查报告书，没有对公诉机关的要求进行任何侦查，只是做了说明。平台的运营模式至今没有调查清楚，卷宗中有关其他人的供述均不能反映出实施诈骗的具体操作流程，也没有平台幕后老板的笔录，更无法证明当事人对于该诈骗行为予以明知。故本案现有证据尚不能充分证明当事人的行为构成诈骗罪。

    三、当事人的行为符合非法经营罪的构成要件。

    根据国家相关法律规定从事期货业务的工作人员需要获得国家规定的法定资质，其中从事期货投资咨询类业务还需要通过期货投资分析考试，在此基础上由工作人员所在的期货公司向中国期货业协会申请执业资质，从而方可从事期货业务。案件中，当事人通过拨打电话、微信联系、QQ联系、网络直播等方式提供分析、介绍、建议股指期货交易服务的行为属于期货投资咨询行为，但各被告人均未取得期货从业资质，故属于非法经营期货行为，构成非法经营罪。

    申律师通过中国裁判文书网查询到，江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02刑终125号、176号，（2018）苏02刑终502号、505号、521号二审刑事裁判文书均对于类似案件认定为非法经营罪。最高院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已经于2020年7月31日起试行。上述判决与本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效。根据指导意见规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。庭后将文书案号提供给法庭，供法庭予以参考。

    通过申律师与公诉机关的沟通，最终，公诉机关丰县人民检察院以丰检一部刑变诉（2021）1号变更起诉决定书，变更指控当事人犯非法经营罪。

    2021年3月8日，丰县人民法院（2020）苏0321刑初120号判决书以非法经营罪对当事人判处有期徒刑一年八个月，为当事人避免了十年以上的牢狱之灾。