摘要：本案中，母公司的控股股东、董事、高管吴某，利用其控制地位，通过关联交易损害全资子公司的利益。基于母子公司均由吴某控制，该二公司难以实现以自己的名义提起诉讼，因此，母公司的监事陈某，有权以母公司为原告代表该公司起诉。

文/赵清燕，毕业于中南财经政法大学，诉讼法学硕士，现执业于广东诚公（龙华）律师事务所。

一、基本案情

案由：损害公司利益责任纠纷

       2014年，深圳某华公司注册成立，注册资本为人民币1000万元。吴某持股54%，为大股东，同时为该公司的法定代表人、董事长兼总经理；陈某持股11%,该公司未设监事会，陈某任职监事；剩余四名股东持股比例均不超过10%。

       2015年，深圳某华公司在安徽合肥投资设立一家全资子公司即合肥某华公司。吴某担任合肥某华公司的法定代表人，董事长兼总经理，并由其安排关联方担任该公司的监事。

       吴某利用其控制地位，不经股东会决议或其他股东的同意，擅自做出损害公司及子公司利益的决定，还经常利用关联交易，故意将公司资产转移至其个人或关联方。本案中，吴某多次擅自将合肥某华公司高息借入的资金再以低息甚至无息出借给其配偶名下的深圳某盛公司使用，并将款项人民币480万元转入其配偶的个人账户。然，合肥某华公司自身负有大量债务难以清偿，导致亏损严重。深圳某华公司的股东及监事陈某多次提出异议后，吴某及其关联方仍不归还款项，严重损害公司及其他股东的利益。

       2019年4月10日，陈某作为深圳某华公司的监事，以深圳某华公司的名义向法院起诉，将吴某、深圳某盛公司列为被告，合肥某华公司列为第三人。

       被告吴某、合肥某华公司共同的委托律师抗辩称：1、涉案借款发生在合肥某华公司与深圳某盛公司之间，原告深圳某华公司的诉讼主体不适格；2、深圳某华公司与合肥某华公司属于两个独立的主体，陈某并非合肥某华公司的监事，无权代表公司提起诉讼；3、公司法并不禁止关联交易，被告深圳某盛公司与第三人之间的借款行为是互相之间的短期资金拆借行为，并未违反法律的规定。

二、双方争议焦点

       （一）深圳某华公司的诉讼主体地位是否适格；

       （二）陈某只是深圳某华公司的监事，而非合肥某华公司的监事，是否有权就合肥某华公司的利益损害代表深圳某华公司起诉；

       （三）陈某同时为深圳某华公司的股东，是否应提起股东代表诉讼，而非监事代表诉讼。

三、我方代理意见

       (一)深圳某华公司和合肥某华公司均由吴某实际控制，吴某利用关联交易损害合肥某华公司的利益，合肥某华公司却难以实现以自己的名义提起诉讼。根据《公司法》第二十一条、第一百四十八条第一款第（三）项、第一百五十一条之规定，深圳某华公司作为合肥某华公司的一人股东，有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。因此，深圳某华公司的诉讼主体地位适格，即可以作为本案原告。

       (二)从另一角度，合肥某华公司的利益严重受损，作为一人股东的深圳某华公司之股东利益也会当然地受到损害。根据《公司法》第一百五十二条之规定，深圳某华公司作为股东，可以提起诉讼。

       (三)基于深圳某华公司和合肥某华公司为吴某所控制，均难以实现以自己的名义提起诉讼。根据《公司法》第五十三条第（六）项、第一百五十一条之规定，深圳某华公司监事陈某有权对董事、高级管理人员提起诉讼。又，根据公司法解释（四）第二十三条之规定，监事依据公司法第一百五十一条第一款之规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列深圳某华公司为原告，依法由监事陈某代表公司进行诉讼。

       (四)《深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第六条明确，不设监事会的公司的监事符合公司法第一百五十一条第一款规定的股东持股条件的，该监事对侵犯公司合法权益的董事、高级管理人员或者其他人提起的诉讼不属于股东代表诉讼，人民法院可告知该监事依照公司法第五十三条第（六）项的规定提起诉讼。同时，该裁判指引说明的第6点也明确，自然人既担任不设监事会的公司的监事又是股东时，其起诉给公司造成损失的董事、高级管理人员，可视为该自然人自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）行使公司法第五十三条第（六）项规定的职权，人民法院不应将此种诉讼作为股东代表诉讼予以受理，而应告知该监事直接起诉。

四、法院审理认定

       法院认为，合肥某华公司为深圳某华公司的全资子公司，如果合肥某华公司的利益受损，而合肥某华公司又不积极进行主张时，根据相关法律规定，可以由合肥某华公司的股东即深圳某华公司书面请求合肥某华公司的监事会或者监事向人民法院提起诉讼，在合肥某华公司的监事会或者监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者在收到请求后三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，深圳某华公司作为合肥某华公司的股东有权为了合肥某华公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。

       本案中，被告吴某持有深圳某华公司54%的股份，为深圳某华公司的实际控制人，深圳某华公司不可能书面请求合肥某华公司的监事会或者监事向人民法院提起诉讼，也不会主动以自己名义向人民法院提起诉讼。在此情形下，深圳某华公司作为合肥某华公司的股东，为了合肥某华公司的利益，想要以股东的身份提起股东代表诉讼，陈某作为深圳某华公司的股东，可以请求该公司的监事向法院提起诉讼。

       根据查明的事实，陈某为深圳某华公司股东（持股11%），如果其同时为深圳某华公司监事，属于股东与监事身份竞合，可以自己（以股东身份）请求自己（以监事身份）起诉侵犯公司合法权益的他人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款的规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列深圳某华公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司诉讼。

       综上，陈某为深圳某华公司的监事，其有权以深圳某华公司为原告代表该公司提起诉讼。

五、实务总结

       合肥某华公司是深圳某华公司的全资子公司，其对外经营，进行重大交易或重大投资等事项，应当由其股东决定。然，合肥某华公司仅有一个法人股东，法人股东无法像自然人股东一样产生独立意志并做出决定，而必须通过法人股东之全体股东以股东会决议等形式来产生法人股东的意志，从而做出有效的决策。

       本案中，吴某只是合肥某华公司的董事长兼总经理，并非该公司股东，在涉及关联交易时，不能由其自行决定，但吴某却故意利用关联交易损害公司及股东的利益。深圳某华公司及合肥某华公司又均由吴某实际控制，且吴某还是前述两个公司的董事长兼总经理，该两个公司难以实现以自己的名义提起诉讼。

       陈某虽非合肥某华公司的监事，不能代表合肥某华公司起诉，但深圳某华公司是合肥某华公司的股东，可以提起“股东代表诉讼”，陈某作为深圳某华公司的监事，可以代表深圳某华公司提起诉讼，即可称之为“监事代表诉讼”。因此，陈某对公司控股股东、董事、高级管理人员利用关联交易损害公司及股东利益的行为，以深圳某华公司名义提起损害责任诉讼，原告的诉讼主体地位适格。

附：相关法律法规

（一）中华人民共和国公司法

第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

第五十六条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

第二十三条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

第二十六条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

（三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）

第一条 关联交易损害公司利益，原告依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

（四）深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引

六、不设监事会的公司的监事符合公司法第一百五十一条第一款规定的股东持股条件的，该监事对侵犯公司合法权益的董事、高级管理人员或者其他人提起的诉讼不属于股东代表诉讼，人民法院可告知该监事依照公司法第五十三条第（六）项的规定提起诉讼。

七、股东根据公司法第一百五十一条第一款及第三款的规定，将侵犯公司合法权益给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员、其他股东、实际控制人、关联关系人或者其他民事主体作为被告的，人民法院应予准许。

（五）深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引的说明

6、第六条是关于自然人既担任不设监事会的公司的监事，又是公司股东时，应以何种身份起诉的。

公司法第五十三条第（六）项规定，监事会、不设监事会的公司的监事可依照公司法第一百五十一条的规定对董事、高级管理人员提起诉讼。根据该项规定，监事会或不设监事会的公司监事对董事、高级管理人员提起诉讼是有条件限制的，不能随意提起诉讼，只有在被股东请求提起诉讼时，监事会或不设监事会的公司监事才可行使向董事、高级管理人员提起诉讼的权利。根据公司法第一百五十一条的规定，股东一般在监事怠于起诉时才可提自然人既担任不设监事会的公司的监事又是股东时，其起诉给公司造成损失的董事、高级管理人员，可视为该自然人自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）行使起股东代表诉讼。公司法第五十三条第（六）项规定的职权，人民法院不应将此种诉讼作为股东代表诉讼予以受理，而应告知该监事直接起诉。

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