上诉人（原审被告）：张X，男，19XX年X月X日出生，汉族，住XX省XX县。

委托诉讼代理人：黄X春，XX律师事务所律师.

被上诉人（原审原告）：万X华，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住XX省XX市XX区。

委托诉讼代理人：李X晴，XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汪**，男，1990年8月13日出生，汉族，住安徽省XX市XX县。

上诉人张X因与被上诉人汪**、万X华机动车交通事故责任纠纷一案，不服XX省XX市XX区人民法院（20XX）皖01XX民初XXX7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张X上诉请求撤销XX省XX市XX区人民法院（20XX）皖01XX民初14XX号民事判决主文第一项，改判161838.29元赔偿款由汪**承担，并由万X华、汪**承担本案一审及二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，确认的事实中部分缺乏证据证明，事实认定错误。1、汪**一审提交的“微信记录”欲以三个多月后发生的“不确定的工作意向”来证明案涉事故发生时张X与汪**之间的雇佣法律关系，明显违背逻辑，没有张X效力。“微信聊天记录”均不涉及案涉交通事故，如果双方是雇佣关系，双方的聊天内容多少应涉及点案涉交通事故，否则与常理不符。与工作有关的内容第一次出现在2017年7月2日的聊天记录中，此时距案涉交通事故发生已经过去了三个多月，而且双方交流的内容也只是一种意向，实际上汪**一直呆在XX的家里。2、一审中，万X华申请证人李某出庭作证的证言是没有证明效力的。其一，李某是汪**的前工友，而且是老乡关系，基于其身份的特殊性，其证人证言的效力很低。其二，李某庭上作证清楚指出：张X与汪**之间所谓的用工关系及工资支付等细节问题都是事后汪**告诉他的，李某的证言只是转述本案利害关系人的事后告知。二、张X与汪**之间是承揽合同法律关系，一审认定为雇佣关系，属于法律适用错误。1、张X与汪**之间不存在管理与被管理的关系。张X本人从事玻璃个体经营，经营场地是租用了安徽XX科技有限公司的部分门面，原本是夫妻店，现在由张X一个人经营，并未雇佣员工。当客户定制玻璃后有“送装”需求时，张X找愿意承接“送装”活的人来做，汪**算是相对合作次数较多的。另外，案发当天，汪**驾驶的大型电动三轮车是其从张X店隔壁“XX玻璃店”借来的，汪**也经常承接“XX玻璃店”的活。家装建材市场，个体经营户的“送装”外包给第三方，是一种常见的经营合作方式。2、“费用按天算”不是区别雇佣关系与承揽关系的标准。首先，汪**提供的送装服务是工作成果而不是劳动本身；其次，汪**独立安排自己的工作，其工作不受张X支配；再次，汪**获取报酬是以完成约定的送装服务为条件而不是仅仅以提供劳动为条件。张X与汪**之间完全符合承揽合同关系的法律构成要件，作为承揽人的汪**应对在完成工作过程中对万X华造成的损害承担全部赔偿责任。三、事故发生时，无法排除汪**驾车从事其他事情，而与送装玻璃无关。根据交警部门出具的道路交通事故认定中记载，没有显示案发时汪**驾驶的大型电动三轮车上载有何物，庭审中，汪**也说不出案发时是往何处送装玻璃，如果是按张X的指示送玻璃，不可能不知道客户的地址。

万X华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张X的上诉，维持原判。

万X华向一审法院起诉请求判令汪**、张X支付医疗费54186.6元，后续医疗费15000元，住院伙食补助费1050元，营养费2700元，误工费13650.93元，护理费10936.8元，交通费1800元，鉴定费2400元，残疾赔偿金58312元，精神损害抚慰金8000元，财产损失240元，共计168276.33元，并由汪**、张X承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：事故经过及责任认定如万X华诉状陈述，一审法院予以确认。事故发生后，万X华被送至XX市X医院住院治疗，经诊断为：L4压缩性腰椎骨折（压缩约1／3，DenisⅠ型）、多处挫伤（腰背部、右踝部等），于2017年3月31日在气管内全麻麻醉下行“腰4椎体压缩性骨折后肌间隙入路切开腰4-5段椎弓根钉棒系统复位内固定”术，至2017年4月29日出院。期间共花费医疗费共计55403.70元。2017年10月12日花费门诊费186.60元。

2017年7月5日，万X华委托安徽XX司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定，2017年8月14日经鉴定万X华因交通事故致腰4椎体压缩性骨折，压缩程度达1／3，属于十级伤残；误工期至评残前一日，护理期为90日，营养期为90日；后续治疗费许15000元。万X华支付鉴定费2400元。

万X华为城镇居民。XX市XX区XX专卖店出具《误工证明》载明：“兹有我单位员工万X华，身份证号，该员工自2013年10月5日到我公司上班，一直从事导购工作，2017年3月25日，该员工因发生交通事故，未到公司上班，处于请假期间，请假期间未发放工资。该员工在职期间每月工资2200元，以打卡形式发放。”并提供银行流水。

案件审理中，万X华申请证人李某出庭作证，证人李某陈述：2016年下半年是其介绍汪**到张X的利明玻璃干活的，工种为普工。

张X在XX市XX道与XX路X口经营XX玻璃。事发当天，汪**骑三轮车所载的货物为张X所有。汪**陈述其是2016年10月份到张X利民玻璃处上班，主要干裁玻璃、磨边、打孔，工资每月3000元，之前没有送过货，事发当天之所以送货系因张X要到他弟弟家吃饭，就叫我送货，那是我第一次送货，之前也没有骑过三轮车，三轮车是XX玻璃旁边X玻璃店的，为证明其与张X系雇佣关系，汪**提供有其与证明的微信聊天记录，显示张X有向汪**微信转账的记录，汪**陈述为工资或预支的生活费。2017年5月10日至9月29日期间双方有如下聊天记录：“张：在家做什么，汪：在家摘茶叶；汪：你那忙吗，张：还可以；张：在家做什么有没有上班，张：现在做什么要不要来上班，汪：我在家打锡纸；张：来不来上班，汪：不了；张：什么时候想来打电话，汪：就是今年不想出来，张：好的；张：在家怎么样忙不忙，汪：还好不怎么忙；张：想不想出来，汪：明年出来；张:现在来干几个月行不行，汪：我这手里货还很多；张：等你忙好了再来吧，汪：嗯。”而张X陈述双方为承揽关系，费用按天结算。

一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。任何公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，均应承担相应的民事责任。汪**骑乘三轮车操作不当，致万X华体受到伤害，并经交警部门认定负事故全部责任，一审法院依法予以确认。

万X华因此次交通事故遭受的损失核定如下：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，为55590.30元。万X华主张54186.60元，一审法院予以确认。2、后续治疗费15000元，有鉴定结论为证，予以确认。3、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间经鉴定确定误工期为142天，根据法律规定受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。万X华提供的证明能够确认所从事的工作收入，其虽提供有银行流水但不能证明其收入为每月2884元故误工费为10413.33元（2200元/月÷30天×142天）。4、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限经鉴定为90日，按本省上一年度居民服务和其他服务业标准计算为10936.36元（44353元/年÷365天×90天）。5、营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。经鉴定营养期限为90天，按照一天30元标准计算为2700元。6、住院伙食补助费计算原告住院35天，按照一天30元标准计算为1050元。7、交通费是受害人及其必要陪护人员因处理交通事故就医等实际发生的必要费用，一审法院酌情予以支持600元。8、万X华为城镇居民，其人身损害残疾赔偿金应当按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，伤残赔偿金为58312元（29156元/年×10%×20年）。9、鉴定费2400元，该费用是属于万X华诉前委托安徽全诚司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定所支出，予以确认。10、精神损害抚慰金，汪**的侵权行为，导致万X华构成十级伤残，确给其造成了一定的精神痛苦，综合考虑到当事人在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、本地人均生活水平等因素，充分体现精神损害兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，酌情支持精神损害抚慰金6000元。11、财产损失240元。万X华主张其在事故中致自行车损坏及拖车费，但万X华所提供的证据不足以认定其在事故中财物的实际受损情况，一审法院考虑到万X华在事故中受伤较重，确会导致一定的财物损失，酌情予以支持。以上合计161838.29元。有关万X华的损失的赔偿责任问题，一审法院认为，根据万X华申请的证人李某的陈述内容结合汪**提供的微信聊天记录和张X有关双方费用为按天结算，能够确认汪**与张X之间系雇佣关系，汪**送货系在履行雇主张X的指示从事雇佣活动，作为雇主的张X应承担赔偿，但汪**在之前从未骑过三轮车的情况骑行三轮车上路行驶，未注意安全驾驶对事故的发生存在重大过失，应当与张X承担连带赔偿责任。

据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决：一、汪**与张X于本判决生效之日起十日内连带赔偿万X华各项损失161838.29元；二、驳回万X华的其他诉讼请求。

二审双方当事人均未提供新的证据材料。

二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，张X在一审庭审中确认与汪**之间存在承揽关系，并非雇佣关系，本案交通事故发生时汪**所骑三轮车所载的玻璃是张X的，三轮车是张X所经营的玻璃店隔壁XX玻璃店的，并否认其通过微信向汪**支付的2800元系支付工资款；张X在本案二审中仍认可其与汪**之间存在承揽关系，并陈述其接到玻璃安装的活就找汪**帮忙做，汪**主要是送玻璃或帮店里干活，按天或按送货的单子来付报酬，但张X又否认汪**在本案交通事故发生时所送的玻璃是其玻璃店的玻璃，对汪**在本案交通事故发生时是否为其送玻璃表示不知道，并确认通过微信向汪**支付的2800元系支付其送货的报酬。张X在本案一审及二审中的陈述前后不一致并相互矛盾，不足以否定汪**在本案交通事故发生时所送的玻璃是张X的。汪**在张X接到玻璃安装的活时，根据张X的指示帮助其送玻璃或帮店里干活的行为并不符合承揽关系的法律特征；证人李某虽系汪**的前工友，但汪**系其介绍到张X的玻璃店工作的，证人证言与本案其他证据及双方当事人在本案中的陈述之间能够相互印证，应当予以采信；万X华一审提交了交通事故认定书、微信聊天记录及证人证言等证据，所提交的证据之间能够相互印证，足以证明张X与汪**之间的雇佣关系，张X认为其与汪**之间系承揽关系的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，张X的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3666元，由张X负担。

本判决为终审判决。

审判长　　佘X华

审判员　　王　X

审判员　　王X文

二〇一八年十二月二十日

书记员　　胡X晨

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。