上诉人（原审原告）：武X磨，男，19XX年X月X日出生，汉族，住安徽省XX县。

委托诉讼代理人：李X晴，安徽X律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杭X芳，安徽X律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽XXXX建筑工程有限公司，住所地XX省XX县XX族X族乡XXX大院内。

法定代表人：王X建，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王X，安徽X律师事务所律师。

上诉人武X磨因与被上诉人安徽XXXX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服安徽省XX县人民法院（20XX）皖01XX民初XXX1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

武X磨上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认武X磨与XX公司之间存在劳动关系。事实和理由：武X磨于2019年5月就职于XX公司，2019年6月23日武X磨在XXX三期项目部工地上进行外墙粉刷，被负责人安排移动吊篮尾部砸伤，后送医治疗。武X磨提供的证人证言、录音及记工本可以证明其一直在为XX公司工作，服从XX公司管理及工作时不慎受伤事实和过程。XX公司主体适格，双方存在事实劳动关系。故一审判决认定事实不清，存在错误。

XX公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

武X磨向一审法院起诉请求：1．请求确认武X磨与XX公司有劳动关系；2．本案诉讼费由XX公司承担。

一审法院认定事实：安徽XXXX建筑工程有限公司自中国建筑第三工程局处承接案涉XXX住宅工程。武X磨在该项目从业过。

2019年9月4日XX县劳动人事争议仲裁委员会作出（20XX）X劳人仲案字第XXX号不予受理通知书，以武X磨提供的证据达不到证明目的，不能证明与安徽XXXX建筑工程有限公司存在劳动关系为由，决定不予受理武X磨诉安徽XXXX建筑工程有限公司的仲裁申请。后武X磨不服，诉至一审法院。

一审法院认为，本案中武X磨主张与XX公司存在劳动关系，但武X磨提供的记工本、现场照片、录音及证人证言等证据均不能达到其证明目的，且武X磨庭审中陈述称“是X老板喊我干活的，X老板在XX公司包的活，具体他们什么关系我不清楚…工资标准及发放形式是与X老板协商的，工资都是X老板发放的”，对于“X老板”是否系XX公司员工，武X磨未举证证明。综上，武X磨提交的证据未证明其系接受XX公司聘用、管理并发放工资，不能证明其与XX公司建立了劳动关系，其主张无事实依据及法律依据，该院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回武X磨的诉讼请求；案件受理费10元，减半收取计5元，由武X磨负担。

本案二审期间，武X磨提供一份2020年4月1日XXX派出所出具的《情况说明》，旨在证明武X磨在XX公司务工以及受伤的事实，且就该事故进行过协调。XX公司质证意见为，对该《情况说明》的合法性无异议，对该证据的证明内容真实性有异议，该证据载明的时间是2019年7月12日，武X磨受伤时间2019年6月23日，中间相隔时间较长，并不是事发当时的客观事实的反映，而是武X磨单方陈述的转述。

对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于武X磨与XX公司之间是否存在劳动关系问题。确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。从本案现已查明的事实来看，XX公司自中国建筑第X工程局处承接案涉XX住宅工程，武X磨系由不具备用工主体资格的左X云聘用至工地工作，由左X云进行日常管理，报酬亦由左X云支付。由此可见，武X磨事实上并不接受XX公司的管理和指挥，报酬亦非由XX公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故其主张与XX公司存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然XX公司与武X磨间未建立事实劳动关系，但其违反法律、法规规定将工程交由不具备用工主体资格的实际施工人，对实际施工人招用的劳动者因工发生工伤的，XX公司应当对武X磨承担工伤保险责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条亦要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。据此，虽然XX公司与武X磨之间不存在劳动关系，工伤保险责任主体亦不等同于劳动关系主体，但为保障建设工程领域因工受伤劳动者的权益，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，武X磨可在工伤认定后就工伤保险责任事项向XX公司另行主张。至于XX公司主张其从中国建筑第X工程局处承接案涉XXX住宅工程后，将劳务部分分包给了具有劳务承包资质的安徽东圩建筑工程有限公司。但从本案现有证据来看，XX公司就其主张并未提供证据证明，故其主张依据不足，本院不予采信。

综上，武X磨要求确认双方之间存在劳动关系，依据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由武X磨负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　张X海

审判员　　马X蔷

审判员　　方X韡

二〇二〇年五月十三日

法官助理李X

书记员李X莎

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。