前言：该案于2019年11月19日由新沂市人民法院开庭审理，同年11月26日法院把案件退回检察院，随后检察院又把案件退回侦查机关，达到了嫌疑人实质上无罪的辩护效果。以下是辩护词：陈某涉嫌职务侵占罪辩护词

尊敬的审判长、审判员、公诉人：

我们受陈某的委托以及分别受江苏同凯律师事务所和广东环球经纬律师事务所的指派，担任陈某的辩护人。

根据刑事诉讼法第三十七条之规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。该法条赋予辩护人独立辩护的地位，本案虽然陈某供认事实，但不影响辩护人提出陈某无罪、罪轻的辩护意见。

通过阅卷、和陈某沟通，辩护人认为现有证据不足以证明陈某构成职务侵占罪。《刑法》第271条明确规定“职务侵占罪”，必须是“本单位”的工作人员，将“本单位财物”非法占为己有，因此本罪的前提必须具备主体、主观、客体、客观方面的定罪要件，并有相应的合法证据。但《起诉书》关于陈某对新沂某公司（驻广州办事处）是否构成职务侵占罪的部分事实认定不清，且与现有证据所反映的事实不符。理由如下：

 一、指控陈某犯“职务侵占罪”缺乏主观要件

该罪主观心态必须是直接故意，即明知自己的行为会产生非法占有本单位财物的结果，而去追求这种结果的产生。

（一）结合本案事实与证据，陈某与李某之间具有明确的民事债权债务纠纷。见补充侦查卷第3页，陈某供述，“2012年的时候，我帮李某还信用卡和公司货款的钱，抵了5万多，2015年到2017年，李某从我公司处拿了500多支香水没付钱，也没有记账，就抵了剩下的钱。”可见，陈某在广州某公司任职期间，曾帮公司老板代还过多笔债务，但李某在案发前迟迟没有偿还给陈某。陈某当时想从公司辞职不干（和李某提过），但李某欠的钱一直没还，陈某就采取私力救济的方式，扣下货款，其主观目的是想拿回属于自己的钱款，不是非法侵占公司货款。

（二）广东某玻璃有限公司未与陈某签订劳动合同，未安排年休假，未足额缴纳社保，未支付加班工资，陈某已经提起劳动仲裁，维护自己的权益。广东某公司严重损害陈某劳动者合法权益，并且从2012年陈某为该单位提供劳动时，一直延续至陈某与公司解除劳动关系。该侵害劳动者权益行为是既定事实，虽然陈某在侦查阶段、审查起诉阶段、以及今天的庭审没有说明私扣货款理由，但这是客观存在的，该事由也概括的存在于陈某私扣货款的主观目的之中，只不过陈某本人不懂法，没有利用合法手段维护自己权益，也没有在司法机关调查时依法为自己辩解。但这是陈某在2017年下半年和公司解除劳动关系的真实意思，因此私扣货款行为，也是陈某出于采取私力救济方式主张劳动者权益的主观目的。

（三）虽然李某欠陈某钱，陈某扣下李某任法人公司的货款，是违反民事法律规定的，但不构成刑事犯罪。不能苛求陈某非常精通公司法的规定，能够分清公司财产与个人财产的性质，从周某让郑某把公司货款打给陈某个人账号也能看出，他们交易的习惯没有把公司财产和个人财产分的清楚。也就是说，陈某在主观上将公司财产与李某个人财产视为一体，陈某在取得涉案货款时，对自己的行为性质发生了认识错误，即指他对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。那么，按照刑法规定，这种认识错误所导致的法律后果只会有两种不同的情况：或是意外事件，或是过失犯罪。然而，由于职务侵占罪只能由故意构成，而不存在过失犯罪，所以，陈某的行为不能构成犯罪。
    二、指控陈某犯‘职务侵占罪’缺乏客观要件

职务侵占罪的“侵占”，是指永久占有，客观表现为：隐匿身份、携款逃跑、虚构事实、做假平账等，而陈某扣留货款后，把钱打给了妻子冯某，部分用于偿还信用卡，该行为不能推断出陈某想永久占有不打算归还的意思。在案证据证实，陈某代收货款未及时转给老板李某的情况被发现后，陈某也从未否认自己扣下货款的事实，只是说暂时没那么多钱还（证据卷P13在侦查人员提问时陈某答：我跟李某在电话里讲，我前两年炒期货赔了几十万元，我现在用公司的货款把借的钱还掉了；证据卷P22在回答侦查机关提问时陈某答：我说，我现在没有钱，等我贷款下来，我就把货款还给公司；证据卷P27鲍某回答侦查人员提问时答：之后我老板联系到了陈某，陈某承认总共截留46万货款…我老板跟陈某联系，陈某称自己截留了公司货款46万元；证据卷P47李某回答侦查人员问题：陈某和我说货款被他挪用了，用于还款了，我就让鲍某来报警了）。陈某也在案发后的两个月时间内，用现金、分期、及抵消的方式将款项全部偿还给公司及公司老板李某，李某对其中部分债务纠纷进行抵销的事实，也予以认可和确认（见补充侦查卷和解协议）。而周某的证词（证据卷P36至于我打给某伟业的42元货款，陈某跟我承认这笔钱被他从中挪用了，但是他不想把钱退给某伟业了，P37联系陈某如何解释这笔货款，陈某跟我说我打给某伟业的货款，被他挪用了，他也不在某伟业干了，他不想把钱退给某伟业了），周某不是广东某公司的职工，其仅凭个人猜测说陈某不准备还钱了，这是传来证词，不能证明陈某有企图永久占有单位财物的行为。至于陈某休产假（陈某妻子2017年12月17生产）回湖南老家更换本地电话号码的行为，不是躲藏、不是逃匿（回自己的家当然不算躲藏）。据此，现有证据不足以证实陈某未上交货款是“永久占有”该货款，指控陈某犯职务侵占罪缺乏客观行为要件。

三、指控陈某犯‘职务侵占罪’缺乏主体要件

我国《刑法》第271条明确规定职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，并且是能够利用职务上便利非法占有本单位财物的工作人员。从法条可以看出，该罪名要求的是本单位人员非法占有本单位财物的行为。因此，从我国刑法理论中关于犯罪构成要件中的主体要件来衡量本案被告人陈某，因为他不是新沂某公司的人员，他是不构成本案中职务侵占罪的犯罪主体的。因此，辩护人认为，指控陈某犯职务侵占罪缺乏犯罪主体要件。

四、指控陈某犯‘职务侵占罪’缺乏客体要件

第一，经向国家工商总局“全国企业工商信用信息公示系统”核查，并没有与《起诉书》中所提到的“新沂市某伟业玻璃制品有限公司驻广州办事处”的主体名称对应的企业或法人主体，而侦查机关也没有向公诉方提交有关该名称对应的企业《营业执照》。据此，现有证据不足以证明《起诉书》中所述的单位主体合法有效存续的事实。

第二，尽管侦查机关提交了新沂市某公司的《营业执照》（《证据卷》p100），但该证据证明新沂某公司与《起诉书》中所述的单位主体并非同一主体，两者的登记主体信息不符；同时，经核查“国家企业信用信息公示系统”，新沂某公司的工商登记“分支机构”栏、“对外投资”栏中，均没有任何子公司、分公司或办事处的设立登记信息。据此，将新沂某公司与《起诉书》中所述单位主体混为一体，与现有证据和事实不符。

第三，公诉方提交的广州某公司的《营业执照》（《证据卷》p101）表明：在本案案发期间，广州某公司是依法登记的、独立的法人主体；具有独立的权利能力、行为能力和责任能力；并具有独立的人员、业务、财务系统。同时，经核查“国家企业信用信息公示系统”，广州某公司的政府工商登记中，其股东也不是新沂某公司。据此，广州某公司是独立的企业法人主体，而不是新沂某公司的“办事处”，两者在法律上相互独立，不能将其与《起诉书》中所述“新沂某公司驻广州办事处”混为一谈。

第四，《起诉书》中认定陈某是所谓的“新沂某公司驻广州办事处”的销售员，但侦查机关并未提供任何证明陈某与该“办事处”签署《劳动合同》、或该办事处为陈某依法缴纳社保的《社保缴纳记录》等任何证明劳动关系存在的证据。相反，公诉方提交了陈某“劳动与社保记录”证据（《证据卷》p109）证实，陈某在案发期间的工作单位是广州某公司；而广州某公司也依法为其员工陈某缴纳了社保。同时，侦查机关提交的证据《和解协议》、《协议书》等证据，均证实陈某隶属于广州某公司，该公司的相关证人也对此予以证实和签字确认。据此，《起诉书》指控陈某是新沂某公司驻广州办事处的“销售员”，缺乏充足的证据证明，且与现有证据相矛盾。

第五，《起诉书》中称涉案货款是“周某给新沂某公司”的货款，此处已经将“新沂某公司”与“新沂某公司驻广州办事处”两个主体混为一谈；而侦查机关提交的证据中，也并没有直接证据证明周某与新沂某公司或者新沂某公司驻广州办事处之间，有涉案货款相关的采购合同、销售合同、采购或下单记录证据。相反，周某作为涉案货物采购方与货款付款方，在其《询问笔录》（《证据卷》p36）供述称是与“某”公司的“业务员”陈某之间有“业务上的往来”，此处的“某公司”应是广州某公司。据此，将涉案货款认定为“新沂某公司的货款”，以及新沂某公司对涉案货款是否享有直接的权利主张，目前缺乏证据支持。

五、对本案证据的具体分析

（一）辩护人认为定案证据不够确实充分。本案陈某的老板李某，亲身感知了案发事实，其对陈某取得货款后是否有永久占有的故意最清楚，根据《刑事诉讼法》第60条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但在公诉机关退回补充侦查，侦查机关找李某作询问笔录时，李某称其在外地，暂时无法到公安机关配合调查（见补充侦查卷侦查机关出具的情况说明）。辩护人注意到，直至开庭今日，仍然没有找到李某作询问笔录，由于该证据的重要性，在其应当调取且又有条件调取的情况下，至今仍未调取，有违于司法程序的正当性和侦查工作的严谨性。虽然证明被告人有罪的责任在公诉部门，但在公诉部门没有查清事实的情况下依然以职务侵占罪起诉陈某，辩护人认为欠妥。

（二）本案有利用刑事手段解决民事纠纷的嫌疑。本案证据显示，陈某是广东某公司员工，其挪用货款也是挪用广东某公司的货款，和新沂某公司没有任何关系，上文已经详述。但生生被新沂警方在新沂立案，据了解，新沂侦查机关有李某的同学，李某利用同学关系及本地司法机关熟识的便利，有用刑事手段解决民事纠纷的嫌疑。

（三）本案也不够挪用资金罪的追诉标准。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条，对公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”:(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的…，陈某挪用货款没有进行营利性行为，也没有进行违法犯罪活动，部分打给妻子、部分偿还信用卡的行为是归个人使用的行为。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和第十一条的规定， 挪用资金归个人使用的立案追诉标准是超过十万元。本案中，陈某挪用了四笔货款，分别是：2017年10月15日的15万元，2017年10月26日41250元，2017年11月12日的25338元，2017年11月18日的23万元。陈某家属冯某代表陈某与2018年2月8日一次性支付李某30万元，车辆作价5万元给李某（此车辆陈某到案时已被公安机关扣押，李某占有使用的时间待查，车辆虽然没过户，但车辆作为动产，交付给李某时所有权转移），剩余139975.39元分三年付清，双方达成和解协议。挪用的四笔货款逾期偿还分别是：3个月23天，3个月12天（如果车辆在2018年1月26日之前在李某控制之下，则逾期在3个月以内），2个月26天，2个月20天，也就是有19万余元超过3个月未还（如果车辆在2018年1月26日之前在李某控制之下，则有14万余元超过3个月未还），这19万余元（或14万余元）中，扣除陈某替李某公司偿还的信用卡，再扣除李某从陈某处拿的500余支香水，剩余不足10万（或5万元），也就是说陈某挪用货款归个人使用超过三个月未还的数额不足10万元，根本达不到挪用资金罪的追诉标准。在明显不构成挪用资金罪的情况下，又没有任何客观证据（只有周某主观推测）证明陈某把公司货款占为己有的故意，认定陈某构成职务侵占罪，不符合罪刑法定的刑法原则。

（四）侦查机关提供的大量证据证明，本案侦查、审查、审判环节都不应该由新沂管辖。即：（1）陈某在案发时是否是广州某公司的“工作人员”、（2）涉案货款是否是广州某公司的“财物”、（3）作为与涉案货款有重要联系的广州某公司注册地址及实际营业地，均位于广州市白云区、（4）陈某代收及挪用涉案货款时，在广州白云区工作。据此，相关证据显示前述各项可能被认定为犯罪行为发生地、犯罪结果发生地的因素均不在新沂市。而根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第21条“县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件”、《人民检察院刑事诉讼规则》第13条“基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件”、《刑事诉讼法》第24条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”等法律规定，本案的管辖认定与事实不符，请求合议庭在查明前述各项事实的前提下，准确确定本案管辖问题。

六、本案引发的深层次思考
      本案案件虽小，却很有典型性。辩护人认为，本案反映出两个值得重视和深思的问题，希望能够引起法庭的重视。首先，值得注意的是，由于本案在表面形式上似乎符合职务侵占罪的客观要件，较容易被认定为犯罪。但是，细细分析，我们不难发现，由于该案陈某缺乏主观故意和侵占的客观行为，缺乏主体要件和客体要件，完全不具备侵占罪的构成要件。所以，我们在处理该类案件时，一定要将主观故意与客观行为紧密联系起来加以分析，判断其是否构成犯罪，以避免客观归罪的倾向。
    其次，本案向我们提示了一个更深层次的问题，即如何理解法律的宗旨和作用？适用法律时，是仅仅从表面形式出发去制裁那些事实上的受害者？还是通过深挖事物的本质去维护当事人的合法权利？这是坚持司法公正性的一个不可改变的原则。本案的情况确有些扑朔迷离，但现有的证据却仍然可以反映出其本来面目。而严格按照法律程序去发现真相，正是每一位法律工作者和司法机关的神圣职责。

七、关于量刑问题

如前所述，本案中陈某对私扣货款的事实并不否认，但是，仅凭这一点并不能认定陈某有罪。陈某对主要事实前后供认完全一致，如给妻子转账30万元的事实，部分用于偿还信用卡的事实等，至于该行为是否构成犯罪，构成何罪，不是仅凭陈某口供就能定性的。

这件事情的发生，给陈某的工作、生活带来极大影响，陈某也与妻子离了婚，现在独自扶养女儿，心理受到极大困扰，陈某对自己的错误行为和不当处理方式后悔莫及，其到案后如实供述、配合调查的行为，也反映出陈某诚恳的认错态度。本案由民事纠纷引起，陈某的行为并未给公司及公司老板造成经济损失，公司及公司老板也对陈某予以谅解，其主观恶性和社会危害性不大。

庭审中，辩护人虽然对陈某的行为性质进行辩护，但不影响对陈某坦白的认定。也恳请法庭本着忠于事实、忠于法律的原则，充分考虑辩护人的无罪辩护意见，也充分考虑陈某认罪认罚态度，根据《刑事诉讼法》第十六条之规定，宣告陈某无罪！