代理词

尊敬的法官：

湖南望华律师事务所依法接受本案原告的委托并指派我参与庭审，本代理人现就本案的客观事实并结合相关法律的规定，发表如下代理意见：

一、本案属定金合同争议而不是买卖合同争议

第一本案争议双方并没有签订门面买卖合同，双方没有形成买卖合同法律关系，则不存在关于买卖合同的纠纷。第二根据《担保法》第九十条的规定“定金合同从实际交付定金之日起生效”，被告收取原告“门面预定金”，双方之间立约定金合同已经成立和生效，也符合《担保法》所规定的书面形式，而且原告的诉讼请求也是围绕立约定金提出。因此本案争议性质上属于定金合同纠纷，至于“门面预定金”是否属于立约定金、是否应该双倍返还等争议问题也正是定金合同纠纷的范畴。

二、“门面预定金”实际上就是“立约定金”

最高人民法院关于《担保法》的司法解释第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”是关于立约定金的规定。本案双方为了将来签订正式的门面买卖合同使用“门面预定金”作为相应的担保，符合“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的”之立约定金实质特点。

按照我国担保法及相关司法解释的规定，两种情况的金钱质应该被认定为定金，其一当事人在合同中明确采用“定金”字样表述所交付的金钱的；其二没有采用“定金”字样，但明确约定适用定金性质的处罚的。本案就属于明确使用定“金字”样的情形，双方使用门面预“定金”而不是门面预“订金”，显然双方对所交付的金钱都已经共同认可其定金性质。因此无论是形式上还是实质上，本案所交付的金钱实际上就是“立约定金”。

三、被告应该双倍返还定金，其抗辩理由不能成立

首先，被告认为本案“门面预定金”不具有定金性质，那么总要对该笔金钱做出解释，本案当事人为什么要交付这笔金钱，其目的是什么？被告认为属于“预付款”的解释显然缺乏事实根据和法律依据，

（1）二者目的不同，预付款是履行主合同约定的付款义务，而本案并没有签订买卖合同这一主合同（这也正是导致本案纠纷形成的直接原因），没有约定付款义务，将本案金钱解释成预付款与事实不符。而本案交付金钱的目的是为了“到时候签订门面买卖合同”；

（2）预付款属于主合同内容的一部分，而立约定金则属于从合同，但是本案只有定金的合同并没有买卖门面的主合同，这也正体现了“立约定金”的特点，即：一方面作为订立主合同的担保，另一方立约定金合同在主合同成立之前就已经成立并生效，具有独立性；

（3）效力不同，支付预付款是基于主合同关于“预付款”的约定，预付款给付义务因预付款的支付而消灭，本案没有形成主合同，更谈不上预付款的约定。定金合同则因交付定金而生效，本案金钱符合《担保法解释》第一百一十五条规定的立约定金性质。

其次，被告提供的“土地证”等五份证据不能作为免除其定金责任。根据《担保法解释》第一百一十五条规定，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百二十二条规定只有不可抗力和意外事件才不适用定金罚则。结合本案的情况来看，被告所提交的证据即使能够证明土地和房产的权属也不能构成不可抗力和意外事件，只是被告“拒绝订立合同”的原因，而不论什么原因被告没有依法取得相应的房产权属最终就该门面与原告签订买卖合同，其责任还是在于被告，并不能免除被告的定金责任和逃脱定金罚则的处罚。

因此，被告拒绝与原告订立主合同，应当双倍返还所收取的定金。

四、原告其他损失客观存在

《合同法》第一百一十二“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”，本案被告在收取原告定金后，长时间的占有，既不与原告订立主合同，又不返还，给原告的生活、投资、经商等造成了一系列的损失。损失赔偿与定金罚则属于不同的法律关系，定金罚则是法定的处罚，而损失的赔偿则以实际损失为基础，定金罚则的运用不以损害为前提，定金责任不能替代损害赔偿。假使被告无限期的占用原告的定金，最终不予原告订立主合同，也只是“双倍返还”，那么对于交付定金的一方显然是不公平的。

以上意见，请参考。

                                      代理人：

                                      2007年10月15日