建筑工程中，施工安全和工程质量是根本问题，承包人不具备相应的施工条件和资质是导致纠纷的源头。而根据法律法规明确规定，建设单位将工程发包给不具有资质的企业必须要承担一定的风险和法律责任。那么具体来看，发包人将面临哪些法律风险、应承担哪些责任？

【案例提要】

案例一：张某、A建工集团有限公司等建设工程分包合同纠纷——(2022）兵10民终40号

2016年，被告B公司、A交建公司组成联合体（以下简称联合体）中标第十师北屯市工业园区设施配套项目（以下简称园区配套项目），2016年9月28日，联合体与被告D公司签订《建设工程专业分包合同》，D公司承包范围为南环路、支五路道路、管网工程所有分部分项，约定2016年5月10日开工，并于2016年11月10日竣工。被告A交建公司、B公司组成联合体承建第十师北屯市工业园区设施配套项目后，将该工程中南环路、支五路道路、管网工程分包被告D公司，D公司又将南环路、支五路管网工程违法分包不具备施工资质的原告张某。

法院判决：被告A交建公司、B公司组成联合体承建第十师北屯市工业园区设施配套项目后，将该工程中南环路、支五路道路、管网工程分包被告D公司，D公司又将南环路、支五路管网工程违法分包不具备施工资质的原告张某，该分包行为违反了法律、行政法规强制性禁止规定，为无效合同，但是张某实际组织人员完成涉案工程建设，且涉案工程已于2018年12月4日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，被告D公司作为违法分包人，应当承担支付工程价款的义务。

案例二：李某与王某、陆某等提供劳务者受害责任纠纷——（2019）苏13民终395号

W公司将其承包的如东童店南基站至洋岸西基站工程分包给王某和陆某施工，后王某和陆某雇佣原告在上述工程中负责具体施工。2016年4月10日，李某在施工过程中从电信杆上坠落受伤。受伤后，原告至如东县城南医院治疗，经诊断为：L1压缩性骨折。2016年5月7日，李某至宿迁市第一人民医院复查，支出医疗费112元。2017年7月，李某与王某、陆某及案外人尚某签订一份工伤赔偿协议，内容为：“兹因2016年4月10日，李某替宿迁W通信工程有限公司陆某和王贯两人做工，由此造成工伤，现协议解决赔偿，赔偿方案是由宿迁W通信工程有限公司陆某和王某支付（人民币）贰万元整给李某作为工伤赔偿，另支付工资（人民币）陆仟伍佰元整，赔偿款和工资付清后双方就此工伤事宜处理结束。此协议须经三方签字，款项付清后生效”。协议签订后，陆某、王某给付李某2000元赔偿款，余款未予支付。2018年2月13日，因陆某、王某未按协议约定履行赔偿义务，李某诉至一审法院

法院判决：公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李某为王某、陆某提供劳务并在劳务时受到损害，王某、陆某应承担赔偿责任。被告W公司将本案所涉工程分包不具备资质和安全生产条件的王某、陆某负责施工，其应与王某、陆某对李某的损伤承担连带赔偿责任。

【法律依据】

【1】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【2】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【3】《中华人民共和国民法典》 第七百九十一条

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【4】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

【案例剖析】

在实际的工程分包过程中，发包人出于种种目的，经常将工程发包给没有资质的承包人。这里存在一定的风险，主要有四种：

第一，合法权益无法保障的民事责任。

因发包给不具备施工资质的承包企业导致的合同无效属于《合同法》规定的几种无效合同的情形，施工合同特别是发包合同无效，则合同约定对双方当事人没有约束力，无法追究逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金等违约责任，再加上不具备施工资质的承包企业本身不规范，在合同效力丧失的情况下，难以有效约束承包人从而给建设单位工程运营带来极大的风险。

第二，承包人雇佣工人受伤，发包人需承担连带赔偿责任。

根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。同时，根据《最高人民法院关于人生损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这也就意味着在建设施工合同当中，存在发包关系，且发包人在明知承包人不具备承包资质的情况下仍然选择发包给该承包人，则当承包人雇佣工人且其受伤时，发包人将依照法律与该承包人承担连带赔偿责任。

在此，也提醒广大工程发包方和分包方，在寻找接受发包或者分包业务的雇主时，一定要注意尽好审查是否具有相应的资质条件等合理审慎义务，否则需要承担很大的法律风险。

第三，个人承包违法用工，发包人承担连带责任。

个人承包经营期间因个人承包经营者违反法律规定而对劳动者造成的损害在实践中大量存在。根据《劳动合同法》第九十四条的规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”因此，对于发包单位而言，将工程分包或发包给其他用人单位，必须要引起足够的重视。尽量选择法人单位来承担，而对于工作量不大或必须承包给个人的，则应当加强对承包单位资质的审查，同时承包者的雇工费最好由发包单位直接或监督承包者依法按时发放，并登记造册，以防后续产生不良法律后果。

第四，行政或者刑事责任。

除应当承担的民事责任之外，发包人也存在着承担行政责任或者刑事责任的风险。

根据《建设工程质量管理条例》第五十四条的规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。同时《建筑法》第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解分包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为、处以罚款，也可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；对于有违法所得的，予以没收。未取得资质而承揽工程的，予以取缔并处罚款；有违法所得的部分，予以没收。以欺骗手段取得资质的，吊销资质证书同时处以罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【北京京师律师事务所姚志斗律师认为】

随着我国社会经济的飞速发展，建设施工合同迎来了大量的发展契机的同时，种类纷繁复杂的建设工程施工合同的诸多法律风险伴随出现。我国建设工程各方主体对于建设工程施工合同中所存在的法律风险意识相对薄弱，尤其是在发包合同当中。

在实务中，常出现承包人在经济利益面前而忽视法律风险选择将合同发包给无承包资质的单位或个人的情形，近年来由此形成的民事纠纷日益增多。建设工程施工合同本身具备合同标的额较大、涉案民事主体较多、合同订立复杂等特征，发包合同也具有此特征，而若想要成功规避建设工程施工合同的法律风险，扎实的法律实践经验及理论知识二者是不可或缺的。