在建设工程领域内的分包合同中常见“背靠背”条款，“背靠背”条款是总包商把业主未来支付价款存在的风险转移一部分给分包商，以缓解其自身压力的常见方式。由于我国目前的立法中对于该条款及其效力并无明确的定义和说明，导致在实践中各地法院也判决不一，那么对于此类合同条款该如何认定？其效力又如何？

 【判决“背靠背”条款无效】

    1.建设方与承包方应当遵循合同相对性原理、依据相关法律法规签订合同，对“背靠背”条款的抗辩理由不予支持，认定该条款约定无效——(2020)新民终45号

案例要旨：建设方与承包方应当依据相关法律法规签订合同，在合同中应当明确双方的权责和义务，禁止违法转包或分包、禁止违法挂靠，确保工程质量和项目安全。根据合同相对性原理，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。

    2.“背靠背”条款的约定违反公平原则，应依法认定无效——(2019)冀05民终517号

案例要旨：双方当事人在合同中所作出的具体约定均体现了双方之间的真实意思，同时其具体约定的事项与法律规定也不存在冲突，因此应当对合同的效力进行认定，明确其效力为有效。与此同时，双方对于合同的付款进行了约定，即“背靠背”条款，此条规定实质上是风险转移的举措，此种行为将会对另一方造成不应有的损害，属于排除对方主要权利的格式条款，应依法将其认定为无效。

   3. “背靠背”条款属于合同双方可意思自治的领域，但如果存在分包合同本身无效，则将导致“背靠背条款”无效——（2015）济03民终73号

案例要旨：再审申请人张某宝在实际施工人王某栋负责施工的工程中，只承担工程建设中所需的制作维护模板的工作，只出请工不负担材料、设备等其他事项，张某宝与王某栋之间形成的是劳务关系而非是建设工程的分包关系，因分包合同无效，因此“背靠背”条款无效。

 【判决“背靠背”条款有效】

  1.建设施工合同双方当事人对于“背靠背”条款的约定实为附条件的民事法律行为，应依法认定有效——（2020）浙0482民初451号

  案例要旨：双方上述约定实质上是对发包人的付款义务设定了条件，属于附条件的民事法律行为。《中华人民共和国民法典》第一百五十九条之规定，在行使该项抗辩权时亦应受到一定限制，如相对方存在拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向业主主张工程款等情形的，可以推定其恶意促成付款条件不成就，视为付款条件已成就。……认定为其怠于向被告主张工程款，其援引“背靠背”条款认为涉案工程款支付条件未成就的诉请本院不予支持。

  2. 人民法院普遍判定合同有效，但是违背《中华人民共和国民法典》第七条“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺”规定的，则无效——（2021）晋7102民初128号

  案例要旨：本案中，双方于2006年9月签订的《建筑工程施工合同》第5.2条和第11.3条的相关内容属于“背靠背”条款，虽此类条款本质上属于有效条款，但依据《中华人民共和国民法典》第7条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，被告应遵循诚实信用原则，负有积极向业主单位主张工程款之义务以确保其与原告之间的合同得以按约履行。而被告未提供证据证明业主单位如何向其拨付工程进度款及后期回款等相关情况，也未提供其已向业主单位积极主张支付工程款等证据。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，应视为被告在合理期限内怠于向业主单位主张工程款，故被告不得再以与原告在合同约定“背靠背”条款作为拒付剩余工程款的抗辩理由。

【法律依据】

  【1】《中华人民共和国民法典》第七条

   民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。

  【2】《中华人民共和国民法典》第一百四十六条 

   行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

  【3】《中华人民共和国民法典》第一百五十八条

   民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

  【4】《中华人民共和国民法典》第一百五十九条

   附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

  【5】《中华人民共和国民法典》第五百六十五条

   当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

   当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

  【6】《中华人民共和国民法典》第五百六十五条

   当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

   当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

  【7】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条

   当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

【司法实务中对于此类案件的争议点】

（一）建设施工合同本身无效，但是合同约定了“背靠背”条款的支付条件的，能否能继续要求支付工程款？

   在（2020）川01民终7194号判决书中，成都市中级人民法院认为：

   根据我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，即使双方所订立的建设施工合同本身无效，但同时对合同无效时的工程价款支付问题进行了约定的，若所涉工程能够经过竣工验收的，应当参照合同的约定进行有关价款的支付。本案中，所涉工程实际上已经完成了竣工验收工作，故应支付工程款。

 （二）举证责任如何承担？

   按照诉讼法学原则，“背靠背”条款抗辩的证明责任应由总承包人承担。因为发包人与总承包人的工程结算属于总包合同内部事务，甚至可能涉及两个单位之间的商业秘密，一般情况下如果总承包方不主动披露发包方向自己付款的真实情况，分包人根本无从得知便无从举证。因此，将举证责任分配给总承包人也是合理的。

 （三）法院如何判定总承包方拖延条件的实现？

   在（2022）京03民终3394号判决书中，北京市第三中级人民法院认为：

   要求总包方举证证明其未拖延结算或怠于行使其到期债权，总包方不能证明其积极向业主主张工程款的，视为总包方拖延条件实现，根据《民法典》视为付款条件已成就。本案中涉案合同已解除，权利义务关系终止，背靠背条款的适用是以承包方正常的催告义务为前提的。目前其未提供证据证明发包单位欠付其工程款具体情况，且涉案工程已经停工近一年时间，承包方亦未采取诉讼等其他能够有效维护自身权利的方式索要工程款项，基于附条件民事法律行为的相关法律规定，该情形属于不正当阻止条件成就，视为条件已成就，故承包方所持基于背靠背条款可以延期付款的抗辩意见一审法院亦不予采信。

 （四）针对“背对背条款”总承包人在订立合同时应该注意什么？

   在合同阶段对于“背靠背”条款的应当重点注意以下问题：

   其一、将建设工程的业主作为该分包合同的第三方，并且明确在合同中载明，避免一般分包由于第三方是基本独立的结构而导致的加重劳务分包方义务的法律风险；

   其二、约定“背靠背”条款应当尽可能的明确，确保业主对指定分包合同之情并未提出反对意见，同时应避免沦为格式条款，以防法院以“约定不明”而将该条款认定无效。

   在目前的司法实践中，对于建设施工合同纠纷中的“背靠背”条款问题，不同法院的裁判意见不尽相同，但是从近些年来最高法和大多数法院的态度中，我们可以体会到更多是持有效态度，即“背对背条款”未突破双方的意思自治，也未触犯法律法规，应认定有效。笔者认为，双方在签订该条款时应尽可能的明确约定并在合同中载明，以促进合同更好地履行。

【北京京师律师事务所姚志斗律师认为】

   在目前的司法实践中，对于建设施工合同纠纷中的“背靠背”条款问题，不同法院的裁判意见不尽相同，但是从近些年来最高法和大多数法院的态度中，我们可以体会到更多是持有效态度，即“背对背条款”未突破双方的意思自治，也未触犯法律法规，应认定有效。笔者认为，双方在签订该条款时应尽可能的明确约定并在合同中载明，以促进合同更好地履行。