在检察院起诉阶段已经签了认罪认罚书，判决时对事实不服。

本案既有被告上诉又有检察院抗诉。    作者   汪锋

案情介绍

安徽省芜湖市湾区人民检察院提起了刑事抗诉书：

原审判决量刑以认罪认罚对被告人吴某宽处理已失去事实基础和法律依据，认罪认罚从宽处理不应再适用。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

    被告人吴xx提出2021年4月9日查获的香烟中有6万余元属于曾xx所有，一审已经查明许xx、曾xxx的证言均能证实其三人收取吴xx支付的现金、帮其收购香烟的事实，被告人吴xx在庭审中亦承认曾xx系与其共同收购香烟，现无证据证明6万元香烟属于曾xx所有。

被告人吴xx上诉状：上诉人还希望贵院能够给我查明抓获我时所拿走的物品是在湖南公安还是芜湖公安，因为抓获我时两省公安都在，有执法记录仪，他们提走了我一个黑色Gucci奢修品的手提包（内有：身份证、驾驶证、护照、户口本16开 双线报告纸）在8月份公安机关自己到丁xx夫妇那结走了现金17万元.抓捕我时查获价值16万多的烟（包括曾xx的6万多在内）综上所述经公安调查已取证的销售金额40余万，望贵院看在所销售出去的烟款也已被没收17万，未销售的也有16万多没流入市场就被没收了，望贵院能查明实情，给我非法经营罪从轻判决、

      辩护人在会见被告时被告提出吴xx、邓xx已向被害单位芜湖市xxxxxx公司退出违法所得279244元，被害单位芜湖xxx公司已无经济损失，因此，被告人认为其已经向被害单位退赔过损失，理由是被害单位已经获得全额损失赔偿279244元中有被告人吴xxx的退款，只是被害单位未给他出具谅解书而已。辩护人认为应该查明这一事实。

安徽省芜湖市中级人民法院刑事裁定书2021)皖02刑终300

抗诉机关安徽省芜湖市湾沚区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴xx，男，1982年8月30日出生于宁化县，公民身份号码xxxxxxxx，汉族，初中文化，无业，现租住x衡阳市xxxxxxxxxx室（户籍地x三明市宁化xxxxxxxxxxxx号）。曾因犯敲诈勒索罪于2016年12月5日被福建省厦门市清里区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌诈骗罪，于2021年4月9日被抓获到案，于同年4月1日被芜湖市公安局湾沚分局依法执行刑事拘留，于同年5月1日经芜湖市湾沚区人民检察院批准、当日由芜湖市公安局湾沚分局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。

辩护人汪锋。

安徽省芜湖市湾沚区人民法院审理湾沚区人民检察院指控原审被告人吴xx涉嫌诈骗罪、非法经营罪一案，于2021年10月28日作出（2021)皖0210刑初185号刑事判决，原公诉机关安徽省芜湖市湾沚区人民检察院认为吴xx不符合认罪认罚从宽处罚条件，不应适用认罪认罚从宽处理提出抗诉，原审被告人吴xxx不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年12月16日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员孙xxx出庭支持抗诉，上诉人吴xxx及其辩护人汪锋到庭参加诉讼，现已审理终结。

本院认为：原判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，

裁定如下：

一、撤销安徽省芜湖市湾沚区人民法院（2021)皖0210刑

初185号刑事判决。

二、本案发回安徽省芜湖市湾沚区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长

江某

审判员

陈某

本案的关键点在于：原审芜湖市湾区人民法院对被告人吴xx作出上述判决，被告人吴xxx不服判决时，有没有新的事实和证据提出，证明其量刑过重。否则是属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，非真正认罪认罚。